Die notarielle Unterlassungserklärung – Ernsthaft ohne Vertragsstrafe? Erfahrung mit einer Exotin

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Zweck einer Unterlassungserklärung

Wer ein Schutzrecht (z.B. Marke, Design bzw. Geschmacksmuster, Patent) verletzt oder gegen das Wettbewerbsrecht verstoßen hat, bei dem vermutet man, dass er es wieder tun kann. Das ist die Vermutung der sogenannten “Wiederholungsgefahr“. Diese Vermutung kann nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (z.B. BGH v. 9.11.1995 – I ZR 212/93Wegfall der Wiederholungsgefahr I). Diese Grundsätze gelten auch für alle anderen Unterlassungsansprüche.

Arten von Unterlassungserklärungen

Eine Unterlassungserklärung muss an sich “strafbewehrt” sein (“strafbewehrte Unterlassungserklärung”). Sonst wird sich nicht als ernsthaft angesehen und die Wiederholungsgefahr (genauer: deren Vermutung) bleibt bestehen. Das heißt: Für jeden künftigen Verstoß gegen die Pflicht, das Schutzrecht nicht mehr zu verletzen oder das wettbewerbswidrige Verhalten einzustellen, muss der Rechtsverletzer (Unterlassungsschuldner) eine Vertragsstrafe versprechen.

Üblicherweise wird entweder eine feste Vertragsstrafe (z.B. € 10.000,00) versprochen. Der Verletzer kann aber auch eine Vertragsstrafe nach (neuem) “Hamburger Brauch” versprechen. Hier wird es zunächst dem Gegner (Unterlassungsgläubiger) überlassen, für einen künftigen Verstoß eine konkrete Vertragsstrafe von dem Verletzer zu verlangen. Gleichzeitig wird vereinbart, dass man es von einem Gericht überprüfen lassen kann, ob die verlangte Vertragsstrafe angemessen hoch oder etwa zu hoch ist.

Eine dritte Art ist die sog. “notarielle Unterlassungserklärung”. Hier wird zunächst überhaupt keine Vertragsstrafe versprochen. Vielmehr unterwirft sich der Verletzer in einer notariellen Unterlassungserklärung der sofortigen Zwangsvollstreckung. Damit hieraus ein scharfes Schwert wird, muss dann der Unterlassungsgläubiger bei Gericht einen Beschluss über die Androhung von Ordnungsmitteln erwirken. In gerichtlichen Urteilen oder Beschlussverfügungen ist diese Androhung üblicherweise schon enthalten. Das Verfahren mit einer notariellen Unterlassungserklärung ist damit sozusagen ein Zwitterwesen zwischen vertraglicher Unterlassungspflicht und gerichtlichem Titel.

Verstöße gegen die notarielle Unterlassungserklärung lösen keine Vertragsstrafe aus

Erst nach Zustellung des beantragten Ordnungsmittelandrohungsbeschlusses kann der Unterlassungsgläubiger bei zukünftigen Verstößen wie bei einem gerichtlichen Unterlassungsurteil gegen den erneuten Verletzer die Zwangsvollstreckung betreiben, indem er beispielsweise gerichtlich ein Ordnungsgeld (vgl. § 890 ZPO) festsetzen lässt. Ein solches Ordnungsgeld flösse dann aber nicht wie bei einer strafbewehrten Unterlassungserklärung an den Gegner, sondern in die Staatskasse. Der Anreiz für den Unterlassungsgläubiger, künftige Verstöße gegen eine Unterlassungserklärung zu verfolgen, kann also bei einer notariellen Unterlassungserklärung geringer sein, weil Verstöße sein eigenes Vermögen nicht mehren können. Soweit die Theorie.

Die notarielle Unterlassungserklärung in der Rechtsprechung: BGH v. 21.04.2016 – I ZR 100/16Notarielle Unterlassungserklärung

Der BGH hält eine notarielle Unterlassungserklärung grundsätzlich für geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen (BGH v. 21.04.2016 – I ZR 100/15Notarielle Unterlassungserklärung, Rz. 30). Voraussetzung: Die notarielle Unterlassungserklärung ist ernsthaft, indem der Verletzer erklärt, die Kosten der anschließenden Ordnungsmittelandrohung tragen zu wollen. Die Tücken stecken aber im Detail, vor allem im zeitlichen Ablauf.

Dem BGH ist nicht entgangen, dass der Unterlassungsgläubiger vom Zugang der notariellen Unterlassungserklärung bis zum gerichtlichen Beschluss über die Androhung des Ordnungsmittels manche Klippen zu umschiffen hat. Zunächst muss er mit der notariellen Unterlassungserklärung zu einem Gericht gehen, um einen Beschluss über die Androhung von Ordnungsmitteln zu erwirken. Wenn dieser dann dem Verletzer zugestellt wurde, muss er noch zwei Wochen warten, bis er vollstrecken darf (§ 798 ZPO).

BGH: Rechtsschutzbedürfnis für Klage trotz notarieller Unterlassungserklärung

Für eilige Fälle – und in der Regel geht es im Wettbewerbsrecht, Markenrecht und Designrecht um eilige Fälle – ist die notarielle Unterlassungserklärung daher nicht geeignet. Sie ist aber einem Unterlassungsgläubiger auch nicht zumutbar. Denn schon über die Frage, welches Gericht für einen Ordnungsmittelandrohungsbeschluss zuständig ist, herrscht Streit (dazu unten). Ein Unterlassungsschuldner muss sich auf eine notarielle Unterlassungserklärung daher nicht einlassen. Er kann sich vielmehr entscheiden: Geht er mit der Erklärung zu Gericht und beantragt einen Ordnungsmittelandrohungsbeschluss oder lässt er sich hierauf nicht ein und beantragt stattdessen eine einstweilige Verfügung oder erhebt Klage (BGH v. 21.04.2016 – I ZR 100/15Notarielle Unterlassungserklärung).

Die notarielle Unterlassungserklärung in der Praxis

Der Fall: Für einen Markenhersteller gingen wir zunächst in einem einstweiligen Verfügungsverfahren gegen die Onlinetochter eines großen europäischen Einzelhandelskonzerns vor. Dieser hatte designverletzende Heimtextilien angeboten. Nach Erlass der einstweiligen Verfügung hatte der Gegner im anschließenden Hauptsacheverfahren Nichtigkeitswiderklage erhoben. Der Onlinehändler wurde antragsgemäß wegen Designverletzung verurteilt, die Nichtigkeitswiderklage wurde abgewiesen. Über das Vermögen des ebenfalls verklagten Lieferanten wurde während des Prozesses das Insolvenzverfahren eröffnet.  Vor den gerichtlichen Verfahren wurde zudem ein Betreiber der stationären Supermärkte des Einzelhandelskonzerns abgemahnt. Dieser hatte bis dahin nicht auf die Abmahnung reagiert. Nach Verurteilung der Onlinetochter übersandte uns der Betreiber der stationären Supermärkte eine notarielle (d.h. nicht strafbewehrte) Unterlassungserklärung.

Erster Akt: Amtsgericht erklärt sich für unzuständig

Mit der strafbewehrten Unterlassungserklärung in der Hand beantragten wir beim Amtsgericht am Sitz des Notars den erforderlichen Ordnungsmittelandrohungsbeschluss. Das Amtsgericht reagiert schon nach drei Tagen: Der zuständige Dezernent sei im Urlaub,  außerdem sei es wohl nicht zuständig. Welches Gericht zuständig sein soll, behielt es für sich. Wir erwiderten, dass das angerufene Amtsgericht nicht nur zuständig ist, sondern ein Verweisungsbeschluss (entgegen § 281 ZPO) ausnahmsweise nicht bindend wäre (vgl. OLG München v. 5.3.2015 – 34 AR 35/15). Daraufhin kommt eine Kostenrechnung.

Zweiter Akt: Überraschende Kostenrechnung

Das Amtsgericht fordert den üblichen Gerichtskostenvorschuss an. Überraschend berechnet es eine Verfahrensgebühr in Höhe von € 3.078,00.gerichtkosten_eur-3078

Wir schreiben dem Amtsgericht, dass die Ordnungsmittelandrohung ein Verfahren der Zwangsvollstreckung sei und die Gebühr richtigerweise € 20,00 betragen müsste. Das Amtsgericht sendet eine neue Kostennachricht:gerichtkosten_eur-20

Dritter Akt: Amtsgericht will mündlich verhandeln

Nachdem der Vorschuss bezahlt ist, lädt das Amtsgericht überraschenderweise zur mündlichen Verhandlung. Wir bitten das Amtsgericht freundlich, den Gegner anzuhören und ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zu entscheiden. So sieht es immerhin das Gesetz vor (§ 891 S. 1 ZPO). Das Amtsgericht hat ein Einsehen und endlich, mehr als drei Monate nach Antragstellung kommt der beantragte Beschluss über die Androhung von Ordnungsmitteln.

Resumée

Das Verfahren über die Androhung von Ordnungsmitteln aus einer notariellen (nicht strafbewehrten) Unterlassungserklärung ist in jeder Hinsicht exotisch. Sie kommt in der Praxis aus gutem Grund kaum vor. Kommt Sie doch vor, werden die nach der Rechtsprechung zuständigen Amtsgerichte nicht selten überfordert sein. Denn mit Unterlassungspflichten wegen der Verletzung von Marken, Designs, Patenten oder des Wettbewerbsrechts haben Sie normalerweise nichts zu tun. Hierfür sind die Landgerichte zuständig. Auch in Fragen des Kernbereichs einer Unterlassungserklärung haben Amtsgerichte üblicherweise keine Erfahrung. Wer sich auf eine notarielle Unterlassungserklärung einlässt, sollte sich das also gut überlegen. Sie dürfte nur dann in Betracht kommen, wenn die Rechtsverletzung so lange her ist, dass sie ohnehin nicht mehr in einem Verfügungsverfahren geltend gemacht werden kann und der Verletzer erkennbar einsichtig ist und keine unmittelbaren weiteren Verletzungen drohen.

Immerhin: Ein Beschluss über die Androhung von Ordnungsmitteln aufgrund einer notariellen Unterlassungserklärung ist ein vergleichsweise günstiger Titel. Aus ihm kann man bei einem erneuten Verstoß die Zwangsvollstreckung betreiben, ohne dass man zuvor ein teures gerichtliches Verletzungsverfahren geführt haben muss.

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