Servicerufnummern für abgeschlossene Verträge dürfen nicht teurer sein als gewöhnliche Kosten eines Anrufs – Kostenpflichtige 0180-Service-Rufnummern sind wettbewerbswidrig

0180

EuGH v. 02.03.2017 – C-568/15Wettbewerbszentrale / Comtech

Der Anruf bei einer Service-Rufnummer zu einem geschlossenen Vertrag darf für einen Verbraucher nicht mehr kosten, als ein gewöhnlicher Anruf unter einer gewöhnlichen Festnetznunmmer. Das hat der EuGH in seiner Entscheidung vom 2.3.2017 (Rechtssache C-568/15) festgestellt. Der Fall:

Ein Anbieter von Elektronikprodukten bot auf seiner Website seinen Kunden mehrere Möglichkeiten an, ihn zu kontaktieren. Auf der Website hieß es:

„Gerne helfen wir Ihnen bei Ihren Fragen rund um unsere Produkte und Ihre Bestellungen weiter, wir bieten Ihnen dafür verschiedene Möglichkeiten.“

Unter anderem konnte man das Unternehmen anrufen. Auf der Website hieß es:

„Kundenservice
+49 (0) 180 5 ….“

Ein Anruf unter dieser Rufnummer kostete € 0,14/Minute (Festnetz) bzw. € 0,42/Minute aus dem Mobilfunknetz.

Die Wettbewerbszentrale störte sich daran: Wer eine Service-Rufnummer zu einem höheren Tarif als für gewöhnliche Anrufe anbiete, handele wettbewerbswidrig. Dies verstoße nämlich gegen § 312a Abs. 5 BGB. Nach dieser Vorschrift ist eine Vereinbarung unwirksam, durch die ein Verbraucher für einen Anruf zu einem geschlossenen Vertrag mehr bezahlen muss, als für eine bloße Nutzung des Telekommunikationsdienstes.

Heißt „Grundtarif“ nur, dass kein Gewinn erzielt werden darf?

Das beklagte Unternehmen wandte ein, § 312a Abs. 5 BGB müsse im Licht des Art. 21 der Richtlinie 2011/83 über die Verbraucherrecht ausgelegt werden. In Art. 21 der Richtlinie 2011/83 heißt es, dass ein Verbraucher bei einem Telefonat mit einem Unternehmer über einen bereits geschlossenen Vertrag nicht mehr als den “Grundtarif” bezahlen darf. Der deutsche Gesetzgeber habe ausschließen wollen, dass ein Unternehmer mit einer Servicerufnummer Gewinne erziele. Mit „nicht mehr als den Grundtarif“ sei daher gemeint, dass der Unternehmer für einen solchen Anruf lediglich keine Gewinne erzielen dürfe. Das aber sei hier nicht der Fall, so das beklagte Unternehmen. Immerhin koste die Bereitstellung der Servicerufnummer mehr, als das Unternehmen mit der 0180-Rufnummer verdiene.

Das Landgericht Stuttgart als Ausgangsgericht des Rechtsstreits legte die Frage, was unter „Grundtarif“ zu verstehen sei, dem EuGH vor. Der EuGH stellte zunächst fest, dass mit „Grundtarif“ die Standardkosten einer gewöhnlichen Verbindung ohne zusätzliche Kosten für den Verbraucher gemeint sind. Ein Verbraucher könne nämlich sonst davon abgehalten werden, seine Rechte (z.B. Gewährleistungsrechte) geltend zu machen. Ob der Unternehmer mit der Servicerufnummer Gewinne erziele, sei daher irrelevant, so der EuGH.

Ist ein Verstoß gegen § 312a Abs. 5 BGB auch wettbewerbswidrig?

Strenggenommen hat der EuGH nicht darüber befunden, ob es auch wettbewerbswidrig ist, nur eine kostenpflichtige Mehrwertnummer zur Verfügung zu stellen. Das wiederum hängt davon ab, ob ein Verstoß gegen § 312a Abs. 5 BGB auch wettbewerbswidrig ist. Das wäre der Fall, wenn § 312a Abs. 5 BGB eine sog. “Marktverhaltensregel” ist. Das Landgericht Stuttgart wird dies mutmaßlich so sehen, sonst hätte es nicht den EuGH bemüht. Mit der Antwort des EuGH wird das Landgericht Stuttgart voraussichtlich den Anbieter von Elektonikartikeln verurteilen.


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„Neueröffnung nach Totalumbau“ ist irreführend wenn nur der Abschluss der Umbauarbeiten bei durchgehend geöffnetem Geschäft Verkaufsanlass ist OLG Hamm v. 21.03.2017 – 4 U 183/16 – Wiedereröffnung nach Totalumbau

Eine „Neueröffnung“ setzt eine vorherige Schließung voraus. Wer mit einer „Neueröffnung nach Totalumbau“ wirbt, sein Geschäft aber während des Umbaus gar nicht geschlossen hatte, handelt wettbewerbswidrig, so das OLG Hamm in einem Urteil vom 21.03.2017.

Ein Möbelhaus hatte u.a. im Radio mit der folgenden Aussage geworben:

„Wir feiern die die Neueröffnung unseres Einrichtungszentrums in I. Nach Totalumbau und großer Erweiterung. Genießen Sie die neue Dimension des Wohnens mit gigantischen Markenmöbelangeboten. Das neue X-Einrichtungszentrum in I. Jetzt große Neueröffnung. Die Feier geht weiter.“

Tatsächlich hatte das Möbelhaus auch während der Umbaumaßnahmen geöffnet. Das Oberlandesgericht Stuttgart hatte die Werbung daher als irreführend angesehen, weil über den Anlass des Verkaufs (§ 5 Abs. 1 S. 2 UWG) getäuscht worden sei. Denn Anlass des Verkaufs sei nicht etwa eine Neueröffnung gewesen, sondern nur der Abschluss der Umbauarbeiten.

Eine Werbung mit einer „Neueröffnung“ übe auf Verbraucher nämlich einen ganz erheblichen Reiz aus. Eine solche Anlockwirkung würde aber ausreichen, weil schon die Entscheidung über das Betreten eines Geschäfts eine geschäftliche Entscheidung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 9 UWG sei.

OLG Hamm, Urteil v. 21.03.2017 – 4 U 183/16Wiedereröffnung nach Totalumbau


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Asics-Vertriebssystem, das Händlern die Anbindung an Preissuchmaschinen über Schnittstellen (API) verbietet, ist kartellrechtswidrig – OLG Düsseldorf v. 05.04.2017 – VI-Kart 13/15 (V)

Stein des Anstoßes: Preissuchmaschinen

Stein des Anstoßes: Preissuchmaschinen

Die deutsche Tocher der Asics Europe B.V. führte ein selektives „Vertriebssystem 1.0“ ein. In den Aufnahmekriterien war die folgende Klausel untergebracht:

„Darüber hinaus soll der autorisierte …Händler nicht … die Funktionalität von Preisvergleichsmaschinen unterstützen, indem er anwendungsspezifische Schnittstellen („APIs“) für diese Preisvergleichsmaschinen zur Verfügung stellt.“

Das Bundeskartellamt sah in der Anwendung der Vertragsbestimmung einen Kartellrechtsverstoß nach Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB, der nicht durch eine Gruppenfreistellung nach der Vertikal-GVO freigestellt sei. Es hat durch Beschluss festgestellt, dass die Anwendung des „Vertriebssystems 1.0“ kartellrechtswidrig war. Hiergegen wandte sich Asics und legte Beschwerde beim OLG Düsseldorf ein. Der 1. Kartellsenat des OLG Düsseldorf wies die Beschwerde zurück und bestätigte die Entscheidung des Bundeskartellamts.

Generelles Verbot von Preissuchmaschinen kartellrechtswidrig

Das pauschale Verbot, Preissuchmaschinen zu benutzen, sei „durch nichts gerechtfertigt“ (OLG Düsseldorf v. 05.04.2017 – VI-Kart 13/15 (V), Rz. 79), so der 1. Kartellsenat. Zwar sei es anerkannt, dass selektive Vertriebssysteme mit qualitativen Vertriebsbeschränkungen unter bestimmten Umständen nicht kartellrechtswidrig seien. Das sei der Fall, wenn Händler objektiv und diskriminierungsfrei nach ihrer Qualität ausgewählt werden müssten, um bestimmte Dienstleistungen für hochwertige („Aura von Luxus“) oder technisch hoch entwickelte Erzeugnisse zu erbringen.

Asics-Produkte weder luxuriös, noch technisch hochwertig

Das OLG Düsseldorf meinte aber, dies sei bei den Produkten der Beschwerdeführerin gar nicht der Fall. Es handele sich weder um luxuriöse, noch um technisch hochwertige Produkte. Ein pauschales Verbot der Nutzung von Preissuchmaschinen sei auch gar nicht nötig, um die Qualität oder das Image der Produkte zu wahren. Insofern handele es sich schon nicht um eine u.U. zulässige qualitative Vertriebsbeschränkung. Das generelle Preissuchmaschinenverbot sei vielmehr tatsächlich für die Asics-Vertragshändler eine Abnehmerbeschränkung. Denn damit solle verhindert werden, dass Asics-Händler mit anderen Vetragshändlern und Händlern konkurrierender Produkte in einen Preiswettbewerb trete. Gerade noch unbekannte Händler seien auf einen Preiswettbewerb über Preissuchmaschinen besonders angewiesen. Diese Abnehmerbeschränkung sei auch bezweckt. Denn die Nutzung von Preissuchmaschinen werde generell verboten. Preiswettbewerb solle generell ausgeschaltet werden. Ausnahmen, um potenziell markenschädigende Preisvergleichsportale auszugrenzen, sehe das „Vertriebssystem 1.0“ gar nicht vor. Abgesehen davon habe Asics auch nichts vorgetragen, was eine Beschädigung der Marke durch die Nutzung von Preissuchmaschinen erkenne lasse.

„Flohmarkteinwand“

Auch der Einwand von Asics, Preisvergleichsportale würden oft verschiedene Markenprodukte dargestellt, bisweilen auch neue und gebrauchte Produkte nebeneinander, so dass ein „Flohmarkteindruck“ entstünde, ließ das Gericht nicht gelten. Der Internetnutzer wisse, dass ihm – ausgehend von seinem Suchverhalten – verschiedene Angebote verschiedener Händler und u.U. auch in verschiedenem Zustand („neu“/“gebraucht“) präsentiert würden.

Intensive Beratung erforderlich für Asics-Produkte?

Asics hatte gegen die Feststellung des Bundeskartellamts auch eingewandt, das Preissuchmaschinenverbot sei dadurch gerechtfertigt, weil die Produkte eine intensive Beratung bräuchten und die Qualtät des Services beeinträchtigt werde. Hiergegen wandte das OLG Düsseldorf ein, Asics würde ja inzwischen selbst einen Onlineshop betreiben und seinen Vertragshändlern auch eigenen Internetvertrieb erlauben. Verbraucher, die über das Internet kauften, wollten auch gar keine Beratung.

Das Komplettverbot von Preissuchmaschinen sei auch nicht nach Art. 2 Vertikal-GVO freigestellt, weil das Preisvergleichsportalverbot eine Kernbeschränkung nach Art. 4 lit. c) Vertikal-GVO sei. Danach ist die Beschränkung des passiven Verkaufs an Endverbraucher in einem selektiven Vertriebssystem stets kartellrechtswidrig.

Preissuchmaschinenverbot unter Umständen erlaubt?

Das Oberlandesgericht hat offengelassen, unter welchen Umständen ein Preissuchmaschinenverbot nicht kartellrechtswidrig wäre. Weil jedenfalls das Preissuchmaschinenverbot in dem „Vertriebssystem 1.0“ generell gelten sollte, sei es in jedem Falle rechtswidrig. Ausnahmen zur Sicherung der Qualität seien darin jedenfalls nicht vorgesehen gewesen.

Plattform- bzw. Portalverbot erlaubt?

Das Bundeskartellamt hatte auch noch eine weitere Klausel in dem „Vertriebssystem 1.0“ beanstandet:

„Darüber hinaus soll der autorisierte ..-Händler nicht … einem Dritten erlauben, Markenzeichen von .. in jeglicher Form auf der Internetseite des Dritten auszustellen. Um Missverständnisse zu vermeiden, ist die Verwendung von Markenzeichen von .. auf den Internetseiten Dritter ebenso verboten, wenn diese Markenzeichen dazu verwendet werden, um Kunden auf die Internetseite des autorisierten …-Händlers oder sonstige E-Commerce-Seiten zu leiten.“

Ob dieses Verbot von Suchmaschinen- bzw. Portalverbot ebenfalls kartellrechtswidrig war, brauchte der 1. Kartellsenat nicht mehr zu entscheiden. Da nämlich die Anwendung des „Vertriebssystems 1.0“ schon wegen des Preissuchmaschinenverbots kartellrechtswidrig war, war der Beschluss des Bundeskartellamts, der die Rechtswidrigkeit des „Vertriebssystems 1.0“ feststellte, richtig.

OLG Düsseldorf v. 05.04.2017 – VI-Kart 13/15 (V


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Rechtsmissbräuchliche Abmahnung bei Unverhältnis zwischen finanziellem Abmahnrisiko und eigener finanzieller Situation – LG Hamburg v. 07.02.2017 – 312 O 144/16

Vorsicht für den rechtsmissbräuchlich Abmahnenden: Keine Ansprüche und keine Abmahnkosten vom Abgemahnten. In umgekehrte Richtung kann es anders aussehen.

Vorsicht für den rechtsmissbräuchlich Abmahnenden: Keine Ansprüche und keine Abmahnkosten vom Abgemahnten. In umgekehrte Richtung kann es anders aussehen.

Das ansonsten nicht besonders beklagtenfreundliche Landgericht Hamburg hat einen Kläger in einem wettbewerbsrechtlichen Verfahren ein rechtsmissbräuchliches Verhalten attestiert. Die Folge für den Kläger: Die Klage auf Unterlassung des wettbewerbswidrigen Verhaltens und Erstattung der Abmahnkosten wurde als unzulässig abgewiesen. Die wirtschaftliche Situation des Abmahnenden entsprach derjenigen vieler Massenabmahner: Sie war unergiebig. Das Urteil enthält manche Klarstellung zu rechtsmissbräuchlichen Abmahnungen.

Anbieter von allem Möglichen mahnt viele Mögliche ab

Der Fall: Ein Anbieter von allerlei Produkten, darunter Reinigungsmittel mahnte einen Anbieter von Desinfektionsmitteln wegen verschiedener Wettbewerbsverstöße ab. Anschließend klagte er auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten. Seine wirtschaftliche Entwicklung war – nicht untypisch für Massenabmahner – die Geschichte eines Niedergangs.

50 Abmahnungen und 14 Verfügungsverfahren bei einem Bonitätsindex von 600

In den Jahren 2014 und 2014 will er jährlich noch € 300.000 Umsatz erzielt haben. Im Jahr 2014 war das Ergebnis negativ und endete mit einem Verlust von € 14.963,55. Die bilanzierten Aktive betrugen dabei gerade € 40.509,74. Im Jahr 2015 hatte der Kläger 50 Abmahnungen ausgesprochen und mindestens 14 Verfügungsverfahren durchgeführt. Der Umsatz ging um 50% zurück. Das Eigenkapital war Ende 2015 auf € 34,77 aufgezehrt. Der Bonitatsindex lag bei 600, was einem Ausfall entspricht.

Nennenswerte Geschäfte gerade bei den konkurrierenden Produkten?

Das Landgericht stellte zunächst klar, dass auch schon das Aussprechen einer einzigen Abmahnung rechtsmissbräuchlich sein kann und verwies dabei auf die “Bauheizgerät-Entscheidung des BGH (BGH, Urteil vom 15.12.2011 – I ZR 174/10Bauheizgeräte). Andererseits muss eine umfangreiche Abmahntätigkeit für sich nicht missbräuchlich. Es stellte außerdem klar, dass eine Abmahnung dann rechtsmissbräuchlich ist, wenn ein Abmahnender an der Verfolgung des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse haben kann. Der Abmahnende müsse außerdem eine nennenswerte wirtschaftliche Tätigkeit gerade bei den Produkten entwickelt haben, die in Konkurrenz zu den Produkten des Abgemahnten stünden.

Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen Verhältnis

Das Hamburg hielt daher die Abmahntätigkeit für unverhältnismäßig. Angesichts der finanziellen Situation habe sich die Abmahntätigkeit verselbstständigt. Die Klage sei daher schon unzulässig und damit abzuweisen.


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Abmahnkosten sind immer mit Mehrwertsteuer zu berechnen – Vorsteuerabzugsberechtigung irrelevant – BFH v. 21.12.2016 – XI R 27/14

Fehlt hier noch: Die Umsatzsteuer ("Mehrwertsteuer")

Fehlt hier noch: Die Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer)

Abmahnungen, gleich ob im Wettbewerbsrecht/Lauterkeitsrecht oder wegen Verletzung von Schutzrechten (z.B. Marken, Designs, Patenten) sind für den Abmahnenden stets eine umsatzsteuerpflichtig Leistungen. Zahlt ein Abgemahnter aufgrund einer Abmahnung, so sind diese Zahlungen umsatzsteuerrechtlich als Entgelt im Rahmen eines steuerbaren Leistungsausstauschs zu qualifizieren. Solche Zahlungen sind keine (nicht steuerbaren) Schadensersatzzahlungen. Das hat der Bundesfinanzhof in seinem Urteil vom 21.12.2016 entschieden (BFH v. 21.12.2016 – XI R 27/14).

Die Konsequenz: Ein Abmahnender muss seine beanspruchten Abmahnkosten vom Gegner immer mit Mehrwertsteuer einfordern, unabhängig davon, ob der Abmahnende vorsteuerabzugsberechtigt ist oder nicht. Außerdem stellen die Abmahnkosten  steuerpflichtigen Umsätze dar. Im Fall einer Betriebsprüfung drohen Nachzahlungen für zurückliegende Jahre.

Rechtsanwalt hatte Rechtsanwaltsgebühren ohne Mehrwersteuer gefordert

Der Fall: Eine GmbH handelte mit Hard- und Software und ließ mehrfach Wettbewerber wegen fehlerhafter Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) abmahnen. Der hierfür beauftragte Rechtsanwalt hatte in den Abmahnungen seine Rechtsanwaltsgebühren eingefordert, allerdings lediglich als Nettobetrag (wie im Bildbeispiel oben). Die Umsatzsteuer wurde nicht eingefordert weil die GmbH vorsteuerabzugsberechtigt war.

Nachdem die Zahlungen bei dem beauftragten Rechtsanwalt eingingen, stellte dieser an die GmbH seine Honorarrechnung abzüglich der erhaltenen Zahlungen. Er berechnete seiner Mandantin also lediglich die Mehrwertsteuer. Das zuständige Finanzamt führte bei der GmbH eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung durch. Es war der Ansicht, die Abmahnungen seien Leistungen im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 UstG. Mit einem Änderungsbescheid über Umsatzsteuer wurden die steuerpflichtigen Umsätze um die Abmahnkosten erhöht. Die steuerpflichtigen Umsätze der GmbH erhöhten sich dadurch im Jahr 2006 um 5.298,50 EUR und im Jahr 2007 um 42.980,35 EUR. Die GmbH legte gegen die Steuerbescheide Einsprüche ein.

Abmahnkosten sind umsatzsteuerpflichtige Leistungen

Die Einsprüche blieben letztendlich auch vor dem Bundesfinanzhof erfolglos. Der Bundesfinanzhof knüpfte zunächst an seine Rechtsprechung zu den Abmahnvereinen (z.B. Wettbewerbszentrale) an. Diese würden eine Leistung gegen Entgelt im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 UstG erbringen. Der Aufwendungsersatz sei Gegenleistung für die Abmahnleistung des Abmahnvereins (BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732). Dies sei bei der GmbH genau so gewesen. Auch hier seien die Abmahnungen steuerbare und steuerpflichtige Leistungen. Denn die GmbH habe ihren Mitbewerbern mit der Abmahnung einen Weg gewiesen, wie diese ohne gerichtliche Hilfe den Streit beilegen konnten. Dies sei ein konkreter Vorteil, der zu einem Verbrauch im Sinne des gemeinsamten Mehrwertsteuerrechts führe. Die berechneten Abmahnkosten in Gestalt der Rechtsanwaltsgebühren seien daher steuerpflichtige Umsätze. Diese seien umsatzsteuerpflichtig.

Umsatzsteuerpflicht nicht nur für wettbwerbsrechtliche Abmahnungen

Der BFH stellte klar, dass diese Grundsätze immer dann gelten, wenn ein Unternehmer für einen anderen als Geschäftsführer ohne Auftrag tätig wird und hierfür Aufwendungsersatz fordern kann. In der Konsequenz werden daher alle Abmahnungen wegen Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht sowie Abmahungen wegen Verletzungen von Schutzrechten (z.B. Markenrechtsverletzungen) als steuerpflichtige Leistungen qualifiziert werden.

Eine Bombe für Massenabmahner

Für Massenabmahner gleicht das Urteil einer Bombe. Diese müssen nun im Fall einer Betriebsprüfung mit hohen Nachzahlungen der Finanzämter rechnen. Manchen der nicht selten ohnehin klammen Massenabmahner dürfte dies finanziell das Genick brechen. Die Finanzverwaltungen jedenfalls setzen das Urteil ab sofort um.

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Versender von O2-Werbeemails muss 11.000,00 Euro Vertragsstrafe bezahlen – OLG München v. 23.01.2017 – 21 U 4747/15 – Vertragsstrafe wegen unverlangter Werbe-E-Mails

Der Versender von O2-Werbeemails, u.a. für „O2-Freikarten“, muss für den Versand von 22 Werbeemails Euro 11.000,00 an deren Empfänger bezahlen.

 

Marke O2 Freikarte

Der Fall: Weil sie im Jahr 2011 Werbeemails ohne Einwilligung versandt hatte, hatte die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Anschließend hatte sie zahlreiche Emailnachrichten an verschieden Emailadressen des Klägers versandt. Dieser verlangte daher von der Beklagten für jede dieser Emailnachrichten eine Vertragsstrafe. Für 22 dieser Emailnachrichten sprach das Oberlandesgericht München dem Kläger eine Vertragsstrafe von insgesamt Euro 11.000,00 zu.

Nur konkrete Emailadresse von Unterlassungserklärung erfasst?

Zunächst ging es in dem Rechtsstreit um den Umfang der Unterlassungspflicht. Die Werbemails der Beklagten gingen an verschiedene Emailadressen des Klägers. In seiner Abmahnung hatte er die Beklagte aufgefordert, es zu unterlassen

„Emails jeglicher Art an E-Mail-Adressen zu ….@m….de zu senden.“

Laut Unterlassungserklärung verpflichtete sich die Beklagte, es künftig zu unterlassen,

„ihn [den Beklagten] zum Zweck der Werbung zu o2 Produkten per Email zu kontaktieren“.

Die Beklagte meinte daher, eine Vertragsstrafe müsse sie nur bezahlen, wenn ihre Werbeemail an eben diese Adresse eingegangen sei. Denn nach Ansicht des OLG Celle (OLG Celle v. 15.05.2014 – 13 U 15/14 – E-Mail Werbung) könne eine Unterlassungserklärung, die ausdrücklich nur für eine konkrete Emailadresse abgegeben wurde, eben nur für Emailwerbung an jene Emailadresse einen Vertragsstrafeanspruch entstehen lassen (freilich mit der Folge, dass eine solche Unterlassungserklärung auch die Wiederholungsgefahr nicht entfallen lässt, vgl. OLG Celle a.a.O.).

Das OLG München widersprach: Denn der Kläger hatte es sich vor dem Prozess der Beklagten gegenüber die Zusendung von E-Mails an „real und nicht real existierende Benutzer auf meiner Domain“ zu unterlassen. Unter diesem Gesichtspunkt müsse die strafbewehrte Unterlassungserklärung der Beklagten ausgelegt werden. Sie kann daher nur so verstanden werden, dass mit dem Wort „ihn“ [zu kontaktieren], alle Emailadressen des Klägers gemeint waren.

Bestätigungsemail im Double-Opt-Verfahren als Werbeemail?

Ein Teil der strittigen Emailnachrichten, waren an den Kläger im sog. „Double-Opt-In“-Verfahren versandt worden. Nur kurz nahm das OLG München daher Stellung zu seinem umstrittenen Urteil, wonach auch eine Bestätigungsemail, mit der im Double-Opt-In-Verfahren der Adressat einer in einem Onlineformular eingegebenen Emailadresse gefragt wird, ob tatsächlich Emailwerbung erhalten wolle, Emailwerbung sei (OLG München v. 27.09.2012, 29 U 1682/12). Andere Oberlandegerichte lehnen diese Auffassung ab (OLG Celle, Urteil vom 15.05.2014, Az. 13 U 15/14 – E-Mail-Werbung; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.03.2016, Az. 15 U 64/15 – Werbeanfragen im Reisebuchungssystem).

Im Fall kam es darauf nicht an. Denn die Beklagte konnte schon nicht nachweisen, dass es überhaupt eine Anfrage gegeben hatte, die eine solche Bestätigungsemail hätte auslösen können. Zwar sagte ein Zeuge der Beklagten aus, eine Double-Opt-In-Anfrage werde grundsätzlich nur versandt, wenn eine O2-Freikarte online bestellt worden sei. Er konnte aber nicht sagen, ob eine Bestellung auch unter eben jener Emailadresse aufgegeben wurde. Das nachzuweisen sei aber Sache des Emailversenders, so das OLG München.

Dokumentationspflichten im Double-Opt-In-Verfahren nach BGH v. 10.02.2011 – I ZR 164/09 – Double-opt-in-Verfahren

Der Versender einer Bestätigungsemail im Double-Opt-In-Verfahren muss den erstmaligen Kontakt des Adressaten beweisen und dokumentieren. Das OLG München verwies hierbei auf die Anforderungen, die der BGH hierfür aufstellt (BGH v. 10.02.2011 – I ZR 164/09 – Double-opt-in-Verfahren). In diesem Urteil hatte der BGH klargestellt, dass jede einzelne Einverständniserklärung des Verbrauchers vollständig dokumentiert werden muss. Wer die Einwilligung in Form eines Online-Gewinnspiel generieren möchte, muss zunächst die Formulareintragung dokumentieren und auch die Versendung der Bestätigungsemail an eben die eingegebene Adresse. Es reicht hierbei nicht, nur die IP-Adresse zu dokumentieren (BGH.a.a.O.).

Die Beklagte konnte schon diesen Erstkontakt nicht beweisen. Daher seien die Emails an den Kläger in jedem Falle Werbung. Für insgesamt 22 nachgewiesen Werbe-Emails an den Beklagten verurteilte das OLG München deren Versender zur Bezahlung von € 500,00 je Email, insgesamt also € 22.000,00.


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AdWords-Anzeige mit Marke in „Subdomain“ muss auf Landingpage überwiegend Angebote dieser Marke enthalten OLG Frankfurt v. 02.02.2017 – 6 U 209/16 – Irreführung durch Aufnahme einer Marke in die Subdomain einer „google“-Anzeige

AdWords Logo

Der Fall: Die Parteien eines  einstweiligen Verfügungsverfahrens handeln im Internet mit Büroartikel. Der Antragsgegner schaltete AdWords-Anzeigen, die im Wesentlichen so gestaltet waren:

Post-It-AdWordanzeige

Irreführung durch „Subdomain“ einer Landing Page?

Der Antragsgegner meinte, bei einer „Subdomain“ „www.example.com/Post-It“ (tatsächlich handelt es sich bei dem Teil der URL „/Post-It“ nicht um eine Subdomain, sondern um einen Verzeichnispfad) erwarte man, dass auf der Zielseite (Landing Page) jedenfalls überwiegend Artikel der Marke „Post-It“ angeboten würden.

Tatsächlich waren auf der Landing Page nur 5 Artikel der Marke Post-It angeboten worden, hingegen 55 Haftzettel anderer Marken. Dies sei eine Irreführung nach § 5 UWG.

Marke in Subdomain suggeriert überwiegend Angebote dieser Marke

Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main gab dem Antragsteller Recht: In der Anzeige war mehrfach die Marke „Post It“ verwendet worden. Der angezeigte Linktext der auf die Zielseite verwies, enthielt ebenfalls als „Subdomain“ die Marke „Post-It“. Man würde daher erwarten, dass auschließlich oder zumindest zu mehr als 50% Werbeartikel der Marke „Post-It“ zu finden sind (OLG Frankfurt, Urteil v. 02.02.2017 – 6 U 209/16Irreführung durch Aufnahme einer Marke in die Subdomain einer „google“-Anzeige).

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Drei nutzlose Designanmeldungen und was man aus Ihnen lernen kann

Bekanntlich prüfen weder das Deutsche Patent und Markenamt (DPMA), noch das europäische Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), ob ein angemeldetes Muster überhaupt als eingetragenes Design oder eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster schutzfähig ist.

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Textilkennzeichnung: „Acryl“ und „Acrylic“ statt „Polyacryl“ ist wettbewerbswidrig, „Cotton“ statt „Baumwolle“ aber nicht – OLG München v. 20.10.2016 – 6 U 2046/16 – Aryl und Cotton als Textilkennzeichnung

Jogginghose Cotton

Die Netto Marken-Discount AG & Co. KG  verkaufte Jogginghosen, die in der oben abgebildeten Verpackung geliefert wurden. Als Information über die Textilfaserzusammensetzung war darauf zu lesen:

„52% Cotton 40 % Polyester 8 % Acrylic“

Angeboten wurden die Jogginghosen im Onlineshop:

Jogginghose Acryl

Die Produktbeschreibung enthielt für die Textilfaserzusammensetzung u.a. folgende Hinweise:

„Material: 52% Baumwolle, 40% Polyester, 8% Acryl“

Ein großer deutscher Bekleidungshersteller beanstandete in einem einstweiligen Verfügungsverfahren eine falsche Textilfaserbezeichnung. Die richtige Bezeichnung nach der Textilkennzeichnungsverordnung laute „Polyacryl“ und nicht etwa „Acryl“ oder „Acrylic“. Auch die Bezeichnung „Cotton“ sei nicht erlaubt. Es müsse richtigerweise „Baumwolle“ heißen. Denn Art. 16 Abs. 3 Unterabsatz 1 Textilkennzeichnungsverordnung schreibe vor, dass in der jeweiligen Amtssprache des Mitgliedsstaates zu kennzeichnen sei. Das Oberlandesgericht München gab dem Bekleidungshersteller teilweise Recht (Urteil v. 20.10.2016, Az. 6 U 2046/16 – Acryl und Cotton als Textilkennzeichnung):

Textilkennzeichnungspflicht gilt für Hersteller und Händler

Zunächst muss nicht nur der Hersteller, sondern auch der Händler richtig kennzeichnen (Art. 15 Abs. 3 Textilkennzeichnungsverordnung), und zwar auch in Internetangeboten (Art. 16 Abs. 2 S. 2 Textilkennzeichnungsverordnung).

„Acryl“ und „Acrylic“ ist wettbewerbswidrig

Als Faserzusammensetzungen auf Kennzeichnungen und Etiketten dürfen nur die in der Textilkennzeichnungsverordnung genannten Bezeichnungen benutzt werden. Nr. 26 im Anhang I der Textilkennzeichnungsverordnung sehe aber den Begriff „Polyacryl“ vor und nicht „Acryl“, so das OLG München. Der  Begriff „Acryl“ könne auch nicht ohne weiteres mit „Polyacryl“ gleichgesetzt werden. Denn Nr. 29 des Anhangs zur Textilkennzeichnungsverordnung nenne auch die Faser „Modacryl“. Ein Verbraucher könne daher nicht wissen, ob mit „Acryl“ nun „Polyacryl“ oder aber „Modacryl“ gemeint sei. Dieser Verstoß gegen die Textilkennzeichnungsverordnung sei zugleich ein spürbarer Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht.

OLG München: „Cotton“ statt „Baumwolle“ nicht wettbewerbswidrig

Abgewiesen hatte das OLG München den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, soweit er die Bezeichnung „Cotton“ statt „Baumwolle“ betraf. Es sei zwar richtig, dass nach Art. 16 Abs. 3 Textilkennzeichnungsverordnung die Textilfaserzusammensetzung in der jeweiligen Amtssprache des Mitgliedsstaates angegeben werden müsse. § 4 Abs. 1 TextilkennzeichnungsG ordnet dementsprechend eine Kennzeichnung „in deutscher Sprache“ an. Dieser Verstoß sei aber dennoch nicht wettbewerbswidrig. Denn hinzukommen müsse auch, dass der durchschnittliche Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst werde, die er sonst nicht getroffen hätte (§ 5a Abs. 2 Nr. 2 UWG). Dieses Erfordernis hatte die Rechtsprechung bis zur letzten Reform des UWG im Jahr 2015 als „Spürbarkeitserfordernis“ (§ 3 UWG a.F.) behandelt.

Das OLG München meinte hier, der Begriff „Cotton“ würde von „breitesten Bevölkerungskreisen“ als „Baumwolle“ verstanden werden. Daher könne ein Verbraucher auch nicht zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst werden, die er sonst nicht getroffen hätte. Der Verstoß sei daher nicht „spürbar“. Dem Verbraucher sei daher eine wesentliche Information nicht vorenthalten worden. Schließlich sei als Materialzusammensetzung „Cotton“ genannt worden.

Andere Gerichte hätten wohl anders entscheiden

Entscheidung veranlasst werden, die er sonst nicht getroffen hätte. Der Verstoß sei daher nicht Der 6. Zivilsenat des OLG München war sich wohl bewusst, dass diese Entscheidung längst nicht so eindeutig ist, wie es die Urteilsformulierung erscheinen lässt. Immerhin hatte das Gericht in der Entscheidung eine entgegengesetzte Entscheidung des 29. Zivilsenats des OLG München selbst erwähnt. In dieser Entscheidung (Urteil v. 18.02.2016 – 29 U 2899/15) war ein formaler Verstoß als „spürbar“ qualifiziert worden. Auch das Oberlandesgericht Köln hält Verstöße die Pflicht zur Information über die Textilfaserzusammensetzung für wesentlich. Solche Informationen düften dem Verbraucher nicht vorenthalten werden und ein Verstoß hiergegen sei stets „spürbar“ (OLG Köln v. 19.6.2015 – 6 U 183/14 – Textilkennzeichnung  bei Amazon. Schließlich hält auch der BGH selbst unklare Informationen als Verstöße gegen wesentliche Informationspflichten  (BGH, Urt. v. 4.2.2016 – I ZR 194/14  – Fressnapf, Rz. 23).

Wer also ein Produkt anbietet, dass Baumwollfasern enthält, sollte es auch mit „Baumwolle“ kennzeichnen und nicht etwa mit „Cotton“. Grundsätzlich sollten nur die Bezeichnungen benutzt werden, die im Anhang I der Textilkennzeichnungsverordnung aufgeführt sind. Verstöße gegen die Textilkennzeichnungsverordnung werden nämlich nicht nur wie hier von Wettbewerbern beanstandet, sondern auch von den Wettbewerbsverbänden.

Die notarielle Unterlassungserklärung – Ernsthaft ohne Vertragsstrafe? Erfahrung mit einer Exotin

notarielle-unterlassungserklaerung

Zweck einer Unterlassungserklärung

Wer ein Schutzrecht (z.B. Marke, Design bzw. Geschmacksmuster, Patent) verletzt oder gegen das Wettbewerbsrecht verstoßen hat, bei dem vermutet man, dass er es wieder tun kann. Das ist die Vermutung der sogenannten “Wiederholungsgefahr“. Diese Vermutung kann nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden (z.B. BGH v. 9.11.1995 – I ZR 212/93Wegfall der Wiederholungsgefahr I). Diese Grundsätze gelten auch für alle anderen Unterlassungsansprüche.

Arten von Unterlassungserklärungen

Eine Unterlassungserklärung muss an sich “strafbewehrt” sein. Sonst wird sich nicht als ernsthaft angesehen und die Wiederholungsgefahr (genauer: deren Vermutung) bleibt bestehen. Das heißt: Für jeden künftigen Verstoß gegen die Pflicht, das Schutzrecht nicht mehr zu verletzen oder das wettbewerbswidrige Verhalten einzustellen, muss der Rechtsverletzer (Unterlassungsschuldner) eine Vertragsstrafe versprechen.

Üblicherweise wird entweder eine feste Vertragsstrafe (z.B. € 10.000,00) versprochen. Der Verletzer kann aber auch eine Vertragsstrafe nach (neuem) “Hamburger Brauch” versprechen. Hier wird es zunächst dem Gegner (Unterlassungsgläubiger) überlassen, für einen künftigen Verstoß eine konkrete Vertragsstrafe von dem Verletzer zu verlangen. Gleichzeitig wird vereinbart, dass man es von einem Gericht überprüfen lassen kann, ob die verlangte Vertragsstrafe angemessen hoch oder etwa zu hoch ist.

Eine dritte Art ist die sog. “notarielle Unterlassungserklärung”. Hier wird zunächst überhaupt keine Vertragsstrafe versprochen. Vielmehr unterwirft sich der Verletzer in einer notariellen Unterlassungserklärung der sofortigen Zwangsvollstreckung. Damit hieraus ein scharfes Schwert wird, muss dann der Unterlassungsgläubiger bei Gericht einen Beschluss über die Androhung von Ordnungsmitteln erwirken. In gerichtlichen Urteilen oder Beschlussverfügungen ist diese Androhung üblicherweise schon enthalten. Das Verfahren mit einer notariellen Unterlassungserklärung ist damit sozusagen ein Zwitterwesen zwischen vertraglicher Unterlassungspflicht und gerichtlichem Titel.

Verstöße gegen die notarielle Unterlassungserklärung lösen keine Vertragsstrafe aus

Erst nach Zustellung des beantragten Ordnungsmittelandrohungsbeschlusses kann der Unterlassungsgläubiger bei zukünftigen Verstößen wie bei einem gerichtlichen Unterlassungsurteil gegen den erneuten Verletzer die Zwangsvollstreckung betreiben, indem er beispielsweise gerichtlich ein Ordnungsgeld (vgl. § 890 ZPO) festsetzen lässt. Ein solches Ordnungsgeld flösse dann aber nicht wie bei einer strafbewehrten Unterlassungserklärung an den Gegner, sondern in die Staatskasse. Der Anreiz für den Unterlassungsgläubiger, künftige Verstöße gegen eine Unterlassungserklärung zu verfolgen, kann also bei einer notariellen Unterlassungserklärung geringer sein, weil Verstöße sein eigenes Vermögen nicht mehren können. Soweit die Theorie.

Die notarielle Unterlassungserklärung in der Rechtsprechung: BGH v. 21.04.2016 – I ZR 100/16 – Notarielle Unterlassungserklärung

Der BGH hält eine notarielle Unterlassungserklärung grundsätzlich für geeignet, die Wiederholungsgefahr zu beseitigen (BGH v. 21.04.2016 – I ZR 100/15Notarielle Unterlassungserklärung, Rz. 30). Voraussetzung: Die notarielle Unterlassungserklärung ist ernsthaft, indem der Verletzer erklärt, die Kosten der anschließenden Ordnungsmittelandrohung tragen zu wollen. Die Tücken stecken aber im Detail, vor allem im zeitlichen Ablauf.

Dem BGH ist nicht entgangen, dass der Unterlassungsgläubiger vom Zugang der notariellen Unterlassungserklärung bis zum gerichtlichen Beschluss über die Androhung des Ordnungsmittels manche Klippen zu umschiffen hat. Zunächst muss er mit der notariellen Unterlassungserklärung zu einem Gericht gehen, um einen Beschluss über die Androhung von Ordnungsmitteln zu erwirken. Wenn dieser dann dem Verletzer zugestellt wurde, muss er noch zwei Wochen warten, bis er vollstrecken darf (§ 798 ZPO).

BGH: Rechtsschutzbedürfnis für Klage trotz notarieller Unterlassungserklärung

Für eilige Fälle – und in der Regel geht es im Wettbewerbsrecht, Markenrecht und Designrecht um eilige Fälle – ist die notarielle Unterlassungserklärung daher nicht geeignet. Sie ist aber einem Unterlassungsgläubiger auch nicht zumutbar. Denn schon über die Frage, welches Gericht für einen Ordnungsmittelandrohungsbeschluss zuständig ist, herrscht Streit (dazu unten). Ein Unterlassungsschuldner muss sich auf eine notarielle Unterlassungserklärung daher nicht einlassen. Er kann sich vielmehr entscheiden: Geht er mit der Erklärung zu Gericht und beantragt einen Ordnungsmittelandrohungsbeschluss oder lässt er sich hierauf nicht ein und beantragt stattdessen eine einstweilige Verfügung oder erhebt Klage (BGH v. 21.04.2016 – I ZR 100/15Notarielle Unterlassungserklärung).

Die notarielle Unterlassungserklärung in der Praxis

Der Fall: Für einen Markenhersteller gingen wir zunächst in einem einstweiligen Verfügungsverfahren gegen die Onlinetochter eines großen europäischen Einzelhandelskonzerns vor. Dieser hatte designverletzende Heimtextilien angeboten. Nach Erlass der einstweiligen Verfügung hatte der Gegner im anschließenden Hauptsacheverfahren Nichtigkeitswiderklage erhoben. Der Onlinehändler wurde antragsgemäß wegen Designverletzung verurteilt, die Nichtigkeitswiderklage wurde abgewiesen. Über das Vermögen des ebenfalls verklagten Lieferanten wurde während des Prozesses das Insolvenzverfahren eröffnet.  Vor den gerichtlichen Verfahren wurde zudem ein Betreiber der stationären Supermärkte des Einzelhandelskonzerns abgemahnt. Dieser hatte bis dahin nicht auf die Abmahnung reagiert. Nach Verurteilung der Onlinetochter übersandte uns der Betreiber der stationären Supermärkte eine notarielle (d.h. nicht strafbewehrte) Unterlassungserklärung.

Erster Akt: Amtsgericht erklärt sich für unzuständig

Mit der strafbewehrten Unterlassungserklärung in der Hand beantragten wir beim Amtsgericht am Sitz des Notars den erforderlichen Ordnungsmittelandrohungsbeschluss. Das Amtsgericht reagiert schon nach drei Tagen: Der zuständige Dezernent sei im Urlaub,  außerdem sei es wohl nicht zuständig. Welches Gericht zuständig sein soll, behielt es für sich. Wir erwiderten, dass das angerufene Amtsgericht nicht nur zuständig ist, sondern ein Verweisungsbeschluss (entgegen § 281 ZPO) ausnahmsweise nicht bindend wäre (vgl. OLG München v. 5.3.2015 – 34 AR 35/15). Daraufhin kommt eine Kostenrechnung.

Zweiter Akt: Überraschende Kostenrechnung

Das Amtsgericht fordert den üblichen Gerichtskostenvorschuss an. Überraschend berechnet es eine Verfahrensgebühr in Höhe von € 3.078,00.gerichtkosten_eur-3078

Wir schreiben dem Amtsgericht, dass die Ordnungsmittelandrohung ein Verfahren der Zwangsvollstreckung sei und die Gebühr richtigerweise € 20,00 betragen müsste. Das Amtsgericht sendet eine neue Kostennachricht:gerichtkosten_eur-20

Dritter Akt: Amtsgericht will mündlich verhandeln

Nachdem der Vorschuss bezahlt ist, lädt das Amtsgericht überraschenderweise zur mündlichen Verhandlung. Wir bitten das Amtsgericht freundlich, den Gegner anzuhören und ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zu entscheiden. So sieht es immerhin das Gesetz vor (§ 891 S. 1 ZPO). Das Amtsgericht hat ein Einsehen und endlich, mehr als drei Monate nach Antragstellung kommt der beantragte Beschluss über die Androhung von Ordnungsmitteln.

Resumée

Das Verfahren über die Androhung von Ordnungsmitteln aus einer notariellen (nicht strafbewehrten) Unterlassungserklärung ist in jeder Hinsicht exotisch. Sie kommt in der Praxis aus gutem Grund kaum vor. Kommt Sie doch vor, werden die nach der Rechtsprechung zuständigen Amtsgerichte nicht selten überfordert sein. Denn mit Unterlassungspflichten wegen der Verletzung von Marken, Designs, Patenten oder des Wettbewerbsrechts haben Sie normalerweise nichts zu tun. Hierfür sind die Landgerichte zuständig. Auch in Fragen des Kernbereichs einer Unterlassungserklärung haben Amtsgerichte üblicherweise keine Erfahrung. Wer sich auf eine notarielle Unterlassungserklärung einlässt, sollte sich das also gut überlegen. Sie dürfte nur dann in Betracht kommen, wenn die Rechtsverletzung so lange her ist, dass sie ohnehin nicht mehr in einem Verfügungsverfahren geltend gemacht werden kann und der Verletzer erkennbar einsichtig ist und keine unmittelbaren weiteren Verletzungen drohen.

Immerhin: Ein Beschluss über die Androhung von Ordnungsmitteln aufgrund einer notariellen Unterlassungserklärung ist ein vergleichsweise günstiger Titel. Aus ihm kann man bei einem erneuten Verstoß die Zwangsvollstreckung betreiben, ohne dass man zuvor ein teures gerichtliches Verletzungsverfahren geführt haben muss.

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