Markenanmeldungen: Kann eine unwahrscheinlichere Benutzungsabsicht eine fehlende Unterscheidungskraft überwinden? BGH v. 21.6.2018 – I ZB 61/17 – #darferdas?

Unterscheidungskraft durch beabsichtigte Verwendung auf Etikett (rechts)?

Unterscheidungskraft durch beabsichtigte Verwendung auf Etikett (rechts)?

Die fehlende Unterscheidungskraft als Schutzhindernis

Wer ein Zeichen oder eine Bezeichnung zur Eintragung als deutsche Marke oder Unionsmarke anmeldet, muss über die Hürden der absoluten Eintragungshindernisse springen. Das wichtigste solche Eintragungshindernis ist die fehlende Unterscheidungskraft8 II Nr. 1 MarkenG bzw. Art. 7 I b) UMV). Eine fehlende Unterscheidungskraft kann nur durch den Nachweis der Verkehrsgeltung (bzw. was dem für das Unionsmarkenrecht entspricht: Nachweis der erlangten Unterscheidungskraft) überwunden werden. Manchmal aber versuchen Anmelder, die fehlende Unterscheidungskraft auf andere Art zu überwinden. Sie behaupten dann im Anmeldeverfahren, dass sie das angemeldete Zeichen auf eine weniger wahrscheinliche Art benutzen möchten. Kann das gelingen?

Bundespatentgericht verneint Schutzfähigkeit für die „wahrscheinlichste Verwendungsform“

Der Fall: Mit einer deutschen Markenanmeldung begehrt die Anmelderin Schutz für die Bezeichnung

                    „#darferdas?“

u.a. für Bekleidungsstücke. Das DPMA wies die Anmeldung zurück. Die Bezeichnung sei für Bekleidungsstücke nicht schutzfähig, die Unterscheidungskraft würde fehlen.

Im Beschwerdeverfahren war das Bundespatentgericht der selben Meinung (BPatG, Beschluss v. 3.5.2017 – 27 W(pat) 551/16): Die Bezeichnung sei eine verständliche, in deutsche Sprache formulierte Frage. Als solche würde man sie auch verstehen. Die regelverletzende Zusammenschreibung und Kleinschreibung des ersten Buchstabens würde an der fehlenden Unterscheidungskraft nichts ändern. Solche Regelverletzungen seien vielmehr in der Werbung üblich. Das gleiche gelte für den Hashtag. Auch dass die Bezeichnung nicht eng auf die angemeldeten Waren (Bekleidungsstücke) beziehen würde und für diese auch nicht beschreibend sei, würde daran nichts ändern. Denn gerade bei Bekleidungsstücken seien „Fun-Sprüche“ und „Botschaften nach außen“ weit verbreitet. Die angemeldete Bezeichnung würde man daher als Motiv verstehen und nicht als Herkunftshinweis.

Mit der Rechtsbeschwerde ging die Anmelderin zum Bundesgerichtshof. Sie meint, richtigerweise müsse man nicht nur die wahrscheinlichste Verwendungsform berücksichtigen, sondern auch andere naheliegende Verwendungsformen. Beispielsweise möchte sie die Bezeichnung „#darferdas?“ auch auf Etiketten aufbringen. In einer Verwendung auf Etiketten würde man einen Herkunftshinweis sehen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht übergab die Anmelderin als Verwendungsbeispiel eine T-Shirt mit eingenähtem Innenetikett mit der Aufschrift „#darferdas?“.

Ist nur die „wahrscheinlichste“ Verwendungsform zu berücksichtigen?

Tatsächlich hatte der BGH in der Vergangenheit die Verwendung eines Zeichens auf einem Etikett als Herkunftshinweis angesehen (z.B. BGH v. 10.11.2016 – I ZR 191/15Sierpinksi-Dreieck). Er war sich daher nun nicht mehr so sicher, ob er neben der wahrscheinlichsten auch andere naheliegende Verwendungen berücksichtigen muss. Der BGH hat daher den EuGH gefragt (Beschluss vom 21.06.2018 – I ZB 61/17#darferdas?):

Hat ein Zeichen auch dann Unterscheidungskraft, wenn es zwar nicht für die wahrscheinlichste, aber dennoch für bedeutsame Verwendungsformen als Herkunftshinweis dienen kann?

EuGH stellt auf wahrscheinlichste Verwendung ab

Der EuGH hatte in der Vergangenheit zu diesem Problem bereits Stellung genommen und zwar für eine Gemeinschaftsmarke (jetzt: Unionsmarke). In der Entscheidung vom 26.04.2012 – C-307/11 – Deichmann SE/HABM (Umsäumter Winkel) ging es um das folgende Zeichen, angemeldet für „orthopädische Schuhe“ und „Schuhe“:

Unterscheidungskraft für den "umsäumten Winkel"?

Unterscheidungskraft für den „umsäumten Winkel“?

Das Amt hatte die Eintragung abgelehnt. Es handele sich um eine dekorative Applikation oder einen Aufsatz zur Verstärkung, wie sie in der Schuhbranche allgemein verwendet würden. Das Zeichen habe daher keine Herkunftsfunktion. Die Anmelderin entgegnete hierauf, sie wolle das Zeichen an der Außenseite von Sport- und Freizeitschuhen anbringen, also dort, wo bei solchen Schuhen üblicherweise eine Marke angebracht würde. Der EuGH stellte in dem Urteil fest, dass das Amt andere Verwendungsformen, als die wahrscheinlichste, nicht berücksichtigen muss. Da das Amt aber eine wahrscheinlichste Verwendung als Applikation festgestellt hatte und außerdem die Anmeldung „orthopädische Schuhe“ und „Schuhe“ im allgemeinen betraf, nicht aber „Sport- und Freizeitschuhe“, wies der EuGH das Rechtsmittel der Anmelderin zurück.
Auch in seinem „Birkenstock-Sales“-Urteil hatte der EuGH bestätigt, dass es bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft auf die „nicht wenig wahrscheinlichen“ Verwendungen des angemeldeten Zeichens ankommt (EuGH vom 13.09.2018 – C-26/17 PBirkenstock Sales/EUIPO, Rz. 40).

Es ist wenig wahrscheinlich, dass der EuGH seine Rechtsprechung hierzu ändert. Zum einen betont der EuGH in ständiger Rechtsprechung, dass er für Tatsachen- und Beweiswürdigung nicht zuständig ist und Fragen zur wahrscheinlichen Benutzung hierzu zählen (z.B. EuGH vom 13.09.2018 – C-26/17 PBirkenstock Sales/EUIPO). Zum anderen würde die Berücksichtigung von nicht nur der  wahrscheinlichsten Verwendung dazu führen, dass die fehlende Unterscheidungskraft eines Zeichens fast immer umgangen werden könnte. Für den Bekleidungsbereich müsste ein Anmelder hierfür nur angeben, dass er sein Zeichen auf Etiketten anbringen möchte.

Autor: Thomas Seifried, Anwalt Markenrecht und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

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Geschmacksmusterschutz einer eTPU-Schuhsohle – LG München I, Urteil vom 16.01.2018 – 133 O 15848/17

Der beanstandete Schuh

Der beanstandete Schuh

Ein bekannter Sportartikelhersteller ging in einem einstweiligen Verfügungsverfahren gegen den Vertrieb des oben wiedergegebenen Sicherheitsschuhs vor. Der Schuh war mit einer Sohle aus expandiertem thermoplastischen Polyurethan („eTPU“) ausgestattet:

eTPU-Schuhsohle, Detailansicht

eTPU-Schuhsohle, Detailansicht

Für den Sportartikelhersteller war das folgende Gemeinschaftsgeschmacksmuster eingetragen:

Eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster 002219956-0038, Inhaber: adidas AG

Eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster 002219956-0038, Inhaber: adidas AG

Nach Ansicht des Sportartikelherstellers weise das Muster die folgenden Merkmale auf:

(1) Markant eingeprägte, gleich große und gleichmäßige aneinandergereihte, gleichseitige Hegaxone („Hexagonalstruktur“);

(2) dahinter eine dezent angedeutete Mosaikstruktur („Mosaikstruktur“);

(3) einen weiß leuchtenden, feinporigen Hintergrund.

Das Landgericht München I hatte mit einstweiliger Verfügung vom 8.11.2017 den Vertrieb des Schuhs verboten. Hiergegen hatte die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt. Sie meinte, das Muster verfüge über keine Eigenart. Vergleichbare Schuhsohlengestaltungen habe es vor dem Anmeldezeitpunkt am 12.04.2013 schon gegeben. Die „Mosaikstruktur“ sei außerdem nicht schutzfähig, weil sie technisch bedingt sei. Im Widerspruchsverfahren legte die Antragsgegnerin verschiedene Schuhsohlengestaltungen vor, von denen eine zumindest bereits vor dem Anmeldezeitpunkt ein Hexagonalmuster trug.

Auf den Widerspruch der Verfügungsbeklagten hat das Landgericht München I dennoch die einstweilige Verfügung bestätigt. Das Landgericht München I befand, dass die Sohle des Sicherheitsschuhs die wesentlichen prägenden Gestaltungsmerkmale des eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters „nahezu identisch“ übernommen habe. Auf die ebenfalls den Gesamteindruck prägenden Reliefe und Vertiefungen der beanstandeten Sohle ging das Landgericht nicht ein.

Das Landgericht meinte, das Geschmacksmuster verfüge über einen weiten Schutzumfang wobei es bei Schuhsohlen lediglich eine durchschnittliche Musterdichte mit einer durchschnittlichen Gestaltungsfreiheit des Designers gebe. Das allerdings widerspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung. Denn  bei der Bestimmung des Schutzumfangs nach Art. 10 II GGV – ebenso wie bei der Bestimmung der Eigenart nach Art. 6 II GGV – ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Geschmacksmusters zu berücksichtigen. Dabei besteht zwischen dem Gestaltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters eine Wechselwirkung: Eine hohe Musterdichte und damit ein kleiner Gestaltungsspielraum des Entwerfers führt zu einem engen Schutzumfang des Musters Dagegen führt eine geringe Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des Entwerfers zu einem weiten Schutzumfang des Musters (BGH, Urteil vom 19. 5. 2010 – I ZR 71/08Untersetzer).

Ohne Begründung hatte das Landgericht auch den Vortrag der Antragstellerin übernommen, das Muster verfüge über einen „weiß leuchtenden, feinporigen Hintergrund“. Das Geschmacksmuster ist tatsächlich aber weder weiß, noch „leuchtend“. Die Eintragung gibt vielmehr ein graues Muster wieder (siehe Abbildung oben). Die Farbe aber ist ein wesentliches Merkmal, das die Erscheinungsform eines Erzeugnisses mitbestimmt (vgl. Art 3 (a) GGV). Das Landgericht meinte auch, die Antragsgegnerin habe nicht ausreichend glaubhaft gemacht, dass die Mosaikstruktur ausschließlich technisch bedingt sei. Jedenfalls aber habe es vorher keine Kombination von Hexagonalstruktur, Mosaikstruktur und „weiß leuchtenden, feinporigen Hintergrund“ gegeben. Das Landgericht München I hat hier übersehen, dass richtigerweise technisch bedingte Gestaltungsmerkmale bei der Prüfung, ob ein Geschmacksmuster verletzt wird, auszublenden sind (vgl. ebenfalls zu eTPU-Sohlen: OLG Düsseldorf v. 19.04.2016 – I-20 U 143/15). Es ist nicht bekannt, ob die Antragsgegnerin Berufung gegen das Urteil eingelegt hat.

Entscheidungen anderer Gerichte zum Geschmacksmusterschutz von eTPU-Sohlen

Schuhsohlen aus expandiertem thermoplastischen Polyurethan (eTPU) waren bereits Gegenstand gerichtlicher Entscheidung. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hatte die spezifische Oberfächenstruktur (im Fall des Landgerichts München I: „Mosaikstruktur“) als nicht schutzfähig angesehen (OLG Düsseldorf v. 19.04.2016 – I-20 U 143/15). Auch das Landgericht Frankfurt sah die als Ergebnis des Produktionsprozesses entstandene Oberflächenstruktur als technisch bedingt und damit als nicht schutzfähig an (LG Frankfurt, Urteil v. 17.06.2015 – 2-06 O 459/13Ausschluss technisch bedingter Gestaltungsmerkmale). Beklagte war in diesem Verfahren allerdings die Antragstellerin des hier beschriebenen Verfügungsverfahrens.

Autor: Thomas Seifried, Anwalt für Geschmacksmuster und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz 

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EuGH Urteil vom 12.06.2018- C-163/16 – Christian Louboutin – Rote Schuhsohle ist als Marke schutzfähig

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Die von "Van Haren" angebotenen Schuhe

Die von „Van Haren“ angebotenen Schuhe

Das Unternehmen „Van Haren“ hatte die oben abgebildeten Damenschuhe mit hohen Absätzen und roter Sohle verkauft. In einem Rechtsstreit vor der Rechtbank Den Haag (Gericht erster Instanz Den Haag, Niederlande) behauptet Christian Louboutin, dies würde seine folgende rote Positionsmarke für Sohlen von Damenschuhen mit Absatz (Benelux-Marke Nr. 0874489) verletzen:

Die Benelux-Marke Nr. 0874489 von Christian Louboutin

Die Benelux-Marke Nr. 0874489 von Christian Louboutin

Die Beklagte, das Unternehmen „Van Haren“ meinte hingegen, die Marke sei in Wirklichkeit eine zweidimensionale Marke in Rot, die auf die Sohlen der Schuhe aufgebracht sei. Sie würde der Form dieser Schuhe entspreche und ihnen einen wesentlichen Wert verleihe. Sie sei daher für nichtig zu erklären.

In der Markenbeschreibung heißt es ausdrücklich, dass die Kontur des Schuhs nicht von der Marke umfasst ist, sondern nur dazu dient, die Position der von der Eintragung erfassten roten Farbe zu zeigen.

Nach Art. 3 I e) iii) der alten Markenrechtsrichtlinie ist ein Zeichen, dass ausschließlich aus der Form besteht, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht, nicht schutzfähig. Ist eine solche Marke dennoch eingetragen worden, kann sie nach dieser Vorschrift für nichtig erklärt werden.


Es geht in dem Verfahren C-163/16 um den Art. 3 I e) iii) der alten Markenrechtsrichtlinie RL (EU) 2008/95. Die Markenrechtsrichtlinie ist auch Grundlage der meisten Bestimmungen im deutschen Markengesetz. Die entsprechende Vorschrift ist hier § 3 II Nr. 3 MarkenG.

Art. 3 I e) iii) der alten Markenrechtsrichtlinie war Grundlage einer entsprechenden Vorschrift im Markenrecht der Benelux-Staaten. Sie findet sich auch in der neuen Markenrechtsrichtlinie, der Richtlinie (EU) 2015/2436, wieder, wobei jetzt nicht nur eine wertbestimmende Form, sondern auch andere charakteristische Merkmale schutzausschließend sind, Art. 4 I e) iii) Markenrechtsrichtlinie (neu). Eine identische Vorschrift gibt es auch in der Verordnung über die Unionsmarke, Art. 7 I e) iii) UMV.


Die Rechtbank Den Haag (Gericht erster Instanz Den Haag, Niederlande) setzte das Verfahren aus und stellte dem EuGH die folgende Frage:

„Beschränkt sich der Begriff der Form im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Richtlinie 2008/95 auf die dreidimensionalen Eigenschaften der Ware wie deren Konturen, Abmessungen oder Umfang (auszudrücken in drei Dimensionen), oder erfasst diese Bestimmung auch andere (nicht dreidimensionale) Eigenschaften der Ware wie Farbe?“

Zweck des Art. 3 I e) iii) der Richtlinie 2008/95 ist es, Formen, die für das Publikum besonders anziehend sind, für den Markt frei zu halten. Der Ruf der Louboutin-Marke beruht nach Ansicht des vorlegenden Gerichts im Wesentlichen auf der roten Farbe der Schuhsohle und nicht auf der Form der Schuhsohle.

EuGH: Marke Christian Louboutin schützt Farbe, nicht Form

Der EuGH hat mit heutigem Urteil verkündet, dass der Schutzausschließungsgrund des Art. 3 I e) iii) der Richtlinie 2008/95 hier nicht anwendbar ist. Er hat explizit auch auf die der Markenanmeldung beigefügten Beschreibung hingewiesen. Die Marke würde eben gerade nicht „ausschließlich aus der Form“ bestehen. Eine Farbe sei eben keine Form. Aus der Markenbeschreibung ergebe sich, dass die Kontur des Schuhs nicht geschützt sein soll, sondern nur dazu dient, die Position der roten Farbe anzuzeigen.

Die Entscheidung stärkt die Positionsmarke. Letztendlich wird zwar jeder Wert von externen Faktoren bestimmt, nämlich vom Publikum (dem Markt). Wertbestimmend für die Marke Christian Louboutin ist tatsächlich die rote Farbe, nicht die Form der Schuhsohle. Umgekehrt wird durch die Marke auch nicht die Form der Schuhsohle monopolisiert (was Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Richtlinie 2008/95  verhindern will). Denn geschützt ist nicht generell eine Schuhsohle mit Absatz, sondern eine solche nur, wenn sie Rot ist.

Schweiz lehnte Markenschutz für rote Sohle ab

Im vergangenen Jahr hatte das Eidgenössische Insitut für Geistiges Eigentum einen Schutz der roten Sohle als Marke in der Schweiz abgelehnt. Der EuGH hat hier anders, als  das Amt in der Schweiz, einen Markenschutz bejaht.

In Europa (d.h. der Union) hingegen wird Christian Louboutin weiterhin gegen Anbieter von Damenschuhen mit Absätzen und roten Sohlen vorgehen können.

Autor: Thomas Seifried, Anwalt Markenrecht und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

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Wer eine Facebook-Fanpage nutzt, ist für die Datenverarbeitung durch Facebook mitverantwortlich, EuGH v. 5.6.2018 – C-210/16 – Landeszentrum für Datenschutz Schleswig Holstein gegen Wirtschaftsakademie

Fanpage-Betrieber mitverantwortlich für die Datenerhebung durch Facebook? EuGH sagt "ja!"

Fanpage-Betrieber mitverantwortlich für die Datenerhebung durch Facebook? EuGH sagt „ja!“

Wer ist der „für die Verarbeitung Verantwortliche“

Der EuGH hat mit heutigem Urteil entschieden, dass der Betreiber einer Facebook-Fanpage für die Datenverarbeitung durch Facebook mitverantwortlich ist, wobei die Mitverantwortlichkeit nicht notwendigerweise gleich groß sein muss. Die Entscheidung hat weitreichende Konsequenzen, nicht nur für das Social-Media-Marketing, sondern für das gesamte Onlinemarkting.

Es ging in der Sache C-210/16 um die Frage, wer der „für die Verarbeitung Verantwortliche“ im Sinne des Art. 2 d) der RL 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) ist. Nach Art. 2 d) Datenschutzrichtlinie ist Verantwortlicher jede Person, die alleine oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten entscheidet. Diese Vorschrift entspricht im Wesentlichen dem nun geltenden Art. 4 Nr. 7 DSGVO. Sie hat daher auch Konsequenzen für die nun geltende DSGVO. Es ging um die grundsätzliche Frage, ob derjenige, der Datenerhebung durch Drittanbieter ermöglicht, mitverantwortlich ist für die Datenverarbeitung durch den Drittanbieter.

Der Fall: Das schleswig-holsteinische Landeszentrum für Datenschutz ordnete im Jahr 2011 die Schließung der Facebook-Fanpage der Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein GmbH an. Eine Facebook-Fanpage ist eine Art einfach zu erstellende „Miniwebsite“ innerhalb von Facebook. Die Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein als Bertreiberin der Facebook-Fanpage sei zumindest mitverantwortlich für eine Erhebung von personenbezogenen Daten durch Facebook. Denn Facebook-Fanpages setzen beim Nutzer bei jedem Aufruf zumindest einen Cookie, der zwei Jahre lang gültig ist. Die Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein hingegen sah alleine Facebook in der Verantwortung. Facebook alleine sei der „für die Verarbeitung Verantwortliche“.

Sind Cookies personenbezogene Daten?

Cookies, kleine Textdateien, die im Rechner des Nutzers gespeichert werden, werden aus unterschiedlichen Gründen gesetzt. Sie dienen der Wiedererkennung des Nutzers und vereinfachen oft die Nutzung der betreffenden Website. Cookies helfen z.B. die einmal eingestellte Sprachauswahl wiederzuerkennen oder im Bestellprozess die im Warenkorb eingelegten Produkte. Sie helfen auch das Nutzerverhalten zu analysieren und Werbung zu personalisieren.

Ob Cookies personenbezogene Daten sind oder nicht, hängt davon ab, ob mit deren Hilfe ein Personenbezug hergestellt werden kann. Die abstrakte Möglichkeit, eine Person zu identifizieren, reicht hierfür aus (Art. 2 lit. a Datenschutzrichtlinie und nunmehr Art. 4 Nr. 1 DSGVO). Der Facebook-Cookie war mit einer eindeutigen ID-Nummer versehen. Diese ID-Nummer wird von Facebook mit den registrierten Facebook-Nutzern verknüpft. Der Nutzer war und ist damit eindeutig identifizierbar. Der Cookie wurde so zum personenbezogenen Datum.

Fanpage-Betreiber mitverantwortlich für Datenverarbeitung durch Facebook

Der EuGH hat heute klargestellt, dass der Betreiber einer Facebook-Fanpage für die Datenverarbeitung durch Facebook mitverantwortlich ist. Denn er ist zumindest an der Erhebung personenbezogener Daten beteiligt. Indem er nämlich die ihm von Facebook zur Verfügung gestellten Statistiken („Facebook-Insights“) durch Auswahl von Filtern (z.B. demografische Daten seiner Zielgruppe) beeinflussen könne, trage er nämlich zur Verarbeitung der personenbezogenen Daten seiner Besucher bei. Damit sei auch der Betreiber einer Facebook-Fanpage ein „Verantwortlicher“ für die Datenverarbeitung.

Konsequenzen angesichts der nun geltenden DSGVO: Kaum erfüllbare Informationspflichten

Die Entscheidung wird weitreichende Konsequenzen haben. Denn Art. 4 Nr. 7 DSGVO entspricht im Wesentlichen Art. 2 d) der Datenschutzrichtlinie, um die es in dem Fall ging. Die DSGVO ist anwendbar auf alle betroffenen Nutzer in der Union, auch wenn die Drittanbieter in den USA sitzen (Art. 3 II DSGVO). Es ist gut denkbar, dass als Konsequenz der Entscheidung des EuGH jeder, der Webtracking betreibt oder eine Datenerhebung für Dritte ermöglicht, den Nutzer umfangreich über die Datenerhebung unterrichten muss und zwar BEVOR die Daten übertragen werden, d.h. die Seite geladen wird oder etwa – wie im Fall der „Zwei-Klick-Lösung“ – der Nutzer auf das Plugin klickt.

Zu diesem Zeitpunkt müsste der Plugin-Verwender den Nutzer über die Datenerhebung und Übertragung an den Plugin-Anbieter informieren (vgl. Art. 13 DSGVO). Dazu gehören u.a. der Zweck und Dauer der Datenverarbeitung sowie die Angabe der Datenempfänger. Das aber wird er so lange nicht können, wie Facebook, Google und andere nicht offenbaren, was sie mit den erhobenen Daten anstellen. Der Verwender von Plugins von Drittanbietern wird schlicht gar nicht wissen, was etwa Facebook oder Google mit diesen Daten machen. Außerdem müssten er den Nutzer auf seine Rechte hinweisen. Dabei dürfte etwa das Widerspruchsrecht reine Kosmetik sein, weil die Nutzer tatsächlich keinen Einfluss auf die Datenverarbeitung bei Google oder Facebook haben.

Streng genommen wird derjenige, der mit Hilfe eines Plugins oder eines Tracking Codes eine Datenerhebung und -verarbeitung durch einen Drittanbieter ermöglicht, oft noch nicht einmal wissen, ob diese Daten überhaupt einen Personenbezug herstellen können. Nur dann wären es personenbezogene Daten und nur dann wäre die DSGVO überhaupt erst abwendbar.

Vorwegnahme der „Fashion ID“-Entscheidung?

Der beanstandete Button in der Sache "Fashion ID"

Der beanstandete Button in der Sache „Fashion ID“

In der heute verkündeten Entscheidung ging es streng genommen nur um die Facebook Fanpage der Wirtschaftsakademie. Die Entscheidung dürfte aber auch die Richtung für die noch ausstehende Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-40/17 – Fashion ID (Peek & Cloppenburg) – vorwegnehmen, in der es eben um den Facebook „Like-Button“ ging. Der Generalanwalt, dem der EuGH auch im vorliegenden Fall gefolgt ist, erwähnte in seinen Schlussanträgen vom 24.10.2017 (Rz. 69) diesen Fall explizit. Er sieht

keinen grundlegenden Unterschied zwischen dem Fall eines Fanpage-Betreibers und dem des Betreibers einer Website, der den Code eines Webtracking-Dienstleisters in seine Website einbindet und somit ohne Wissen des Internetnutzers die Übermittlung von Daten, das Setzen von Cookies und die Erhebung von Daten zugunsten des Webtracking-Dienstleisters unterstützt.

Denn ebenso wie der Betreiber einer Fanpage könne auch derjenige, der in seine Website Social Plugins einbinde die Analysetools von „Facebook Insights“ nutzen. Und ebenso wird durch das Social Plugin eine Übermittlung personenbezogener Daten ausgelöst, so der Generalanwalt.

Konsequenzen der Entscheidung für Social-Plugins und Tracking Codes

Die Entscheidung dürfte daher Konsequenzen nicht nur für das Social-Media-Marketing, sondern für das gesamte personalisierte Onlinemarketing haben. Jeder, der die Besucher seiner Website analysiert und zu diesem Zweck mit einem Plugin oder einem Tracking Code Daten an Drittanbieter (z.B. Facebook oder Google) überträgt oder eine direkte Datenerhebung des Drittanbieters beim Nutzer ermöglicht, ist für die anschließende Datenverarbeitung durch den Drittanbieter mitverantwortlich.

Es  bleibt abzuwarten, ob die Sozialen Netze und Analysedienstleister nun mehr über die Art und Weise ihrer Datenverarbeitung preisgeben. Nur dann könnten deren Kunden auch ihre Informationspflichten nach der DSGVO erfüllen. Andernfalls drohen den Nutzern von Social Plugins oder Tracking Codes nicht nur datenschutzrechtliche Maßnahmen der Datenschutzbehörden, sondern auch Abmahnungen im Wettbewerbsrecht durch Wettbewerber und Verbände.

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Verletzung einer drei-Streifen-Positionsmarke – Auch eigene ältere Marke half nicht – BGH, Urteil vom 9.11.2017 – I ZR 110/16 – form-strip II

Adidas verbietet Vertrieb von Puma-Modellen

Geklagt hatte die adidas AG als Inhaber der folgenden abstrahiert eingetragenen Positionsmarke für Schuhwaren, angemeldet am 3.11.2003:

adidas_003517646

Die Marke der Klägerin (adidas)

Beklagt war die Puma SE. Sie vertrieb im Jahr 2013 u.a. das folgende Modell „BioWeb“:

Puma Verletzungsform

Puma-Modell „BioWeb“

Gleichzeitig war die Beklagte Inhaberin der folgenden abstrahiert eingetragenen Unionsbildmarke für Schuhwaren mit Priorität vom 31.10.2003:

Ältere Puma-Marke

Ältere Puma-Marke

Die Klägerin sah im Vertrieb des „BioWeb“ eine Verletzung seiner Marke. Die Beklagte meinte, es läge keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr vor. Außerdem sei der Vertrieb des „BioWebs“ eine berechtigte Benutzung der eigenen älteren Marke.

Verwechslungsgefahr

Das Landgericht München I wies die Klage ab. Das Oberlandesgericht München verurteilte Puma. Der BGH nahm ebenso wie das Oberlandesgericht eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr an: Bei der Verwechslungsgefahr sei die besondere Kennzeichnungskraft (d.h. deren „Stärke“) der Klagemarke zu berücksichtigen. Eine geringere Ähnlichkeit zwischen Marke und angegriffenem Zeichen könne durch eine höhere Kennzeichnungskraft ausgeglichen werden. Die sich gegenüberstehenden Waren seien identisch (Schuhe). Die Klagemarke werde umfangreich im europäischen Spitzensport benutzt und sei daher außerordentlich bekannt und kennzeichnungskräftig. Es liege daher eine Verwechslungsgefahr vor, so der BGH.

Eigene Benutzung der älteren Marke?

Nach Art. 9 II Unionsmarkenverordnung (UMV) besteht das Verbietungsrecht des Markeninhabers nur „unbeschadet“ der von dem Markeninhaber vor dem Anmeldetag bzw. Prioritätstag erworbenen Rechte. Eine Markenrechtsverletzung liegt also nicht vor, wenn ältere Rechte des Beklagten entgegenstehen. Hieraus leitete die Beklagte ab, dass die Klägerin ihre Rechte ihr gegenüber nicht durchsetzen könne. Denn schließlich benutze sie mit dem „BioWeb“ nur ihr eigene ältere Marke vom 31.10.2003. Der BGH war anderer Ansicht: Der Einwand des Art 9 II UMV setze voraus, dass die ältere Marke der Beklagten die jüngere Klagemarke durch Nichtigkeit zu Fall bringen könne. Das sei aber nur der Fall, wenn die ältere Beklagtenmarke

Ältere Puma-Marke

Ältere Puma-Marke

mit der jüngeren Klagemarke

adidas_003517646

Die Marke der Klägerin (adidas)

kollidieren könne. Dass das nicht der Fall war, räumte selbst die Beklagte ein.

Großer Schutzumfang der Klagemarke

Die Klagemarke hat einen großen Schutzumfang. Das Berufungsgericht hatte in seiner nun vom BGH bestätigten Entscheidung auf den Beschluss des EuGH vom 17.02.2016 – C-396/15 P – verwiesen. Darin hatte der EuGH entschieden, dass die Klägerin aufgrund ihrer Marke

adidas_003517646

Die Marke der Klägerin (adidas)

auch die Eintragung einer jüngeren Marke

Gefiel adidas nicht: Angemeldete Zwei-Streifen-Marke

Gefiel adidas nicht: Angemeldete Zwei-Streifen-Marke

wegen Verwechslungsgefahr nicht dulden muss. Der EuG als Vorinstanz hatte in diesem Verfahren ausgeführt, dass für den durchschnittlichen Konsumenten die Anzahl der Streifen „nicht wichtig“ sei (EuG – T-145/14 – adidas AG/HABM und Shoe Banding BVBA, Rz. 40).

Autor: Anwalt Markenrecht und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Thomas Seifried


Thomas Seifried

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Das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt in Alicante heißt künftig „Amt der Europäischen Union für Geistiges Eigentum (EUIPO)“ (Bildquelle: HABM)Neues europäisches Markenrecht 2016: „Gemeinschaftsmarke“ wird am 23.03.2016 zur „Unionsmarke“ – Die wichtigsten Änderungen mit Beispielen

Nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster: Nachahmung einer Damenjacke – LG Düsseldorf, Urteil vom 27.2.2018 – 14c O 133/17

Nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster (links) und Nachahmung

Nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster (links) und Nachahmung

 

Das Landgericht Düsseldorf hat den Hersteller einer Damenjacke wegen Verletzung eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters verurteilt. Das Gericht hat das Anbieten und den Vertrieb verboten und den Hersteller verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, damit er seinen Schadenersatz berechnen und gegen weitere Rechtsverletzer vorgehen kann.

Rechtsbeständigkeit des nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters vermutet

Geklagt hatte eine Modeherstellerin. Sie verkauft seit März 2015 in ihrem Ladenlokal das folgende Modell:

Original

Entworfen hat die Jacke eine angestellte Designerin. Die Beklagte verkauft das folgende Modell:

Nachahmung

Sie meinte, das Schnittmuster sei nicht neu. Es handele sich um einen Kimono, wie er seit Jahrzehnten bekannt sei und auch schon in Zeitschriften veröffentlicht worden sei.

Das Landgericht Düsseldorf stellte zunächst fest, dass die Rechtsbeständigkeit des klägerischen nicht eingetragenen Geschmacksmusters gesetzlich vermutet wird (Art. 85 II 1 GGV). Denn die Voraussetzungen dieser Norm – Darlegung der Offenbarung (Vertrieb im Ladenlokal seit März 2015) und der Eigenart – habe die Klägerin erfüllt. Die Klägerin habe die Eigenart ihres Geschmacksmusters in einer Merkmalsgliederung beschrieben. Die Entgegenhaltungen der Beklagten hingegen stammten aus Onlineangeboten und seien nicht datiert.

Die Eigenart des Geschmacksmusters nach der Merkmalsgliederung

Die Klägerin hatte in ihrer Merkmalsgliederung aufgeführt, welche Merkmale die Eigenart ihrer Damenjacke ausmachen. Die Eigenart ausmachen würde insbesondere die Gestaltung eine hüftlange Jacke (Merkmal 1) mit einer Kapuze (Merkmal 2), die auf Höhe der mit zwei seitlich angebrachten Bändern mit einer Schleife geschlossen werden kann (Merkmal 4),  wobei das unterste Stoffmuster, dessen wiederkehrendes Ornament auf dunkelblauem Hintergrund einem weißen Schneekristall ähnelt, vom Rumpf bis zur Taille reicht und an beiden Ärmeln im Bereich vom Ellenbogen bis zum Ärmelbund verwendet wird (Merkmal 6), das zweite Stoffmuster auf Höhe der Taillle einen rings umlaufenden schmalen weißen Streifen mit abwechselnd dunkelblauen und kobaltblauen Ornamenten ausbildet und sich solche Streifen mit dem zweiten Stoffmuster auch an beiden Ärmeln auf Höhe der Ellenbogen und des Oberarms sowie am Kapuzensaum befinden (Merkmal 7), das dritte Stoffmuster mit weißen, horizontal und vertikal verschränkten Ornamenten auf dunkelblauem Hintergrund von der Taille über den Revers-Kragen bis zur Kapuze reicht und sich auch in einem etwas breiteren Streifen an den Ärmeln im Bereich der Ellenbogen wiederfindet (Merkmal 8) und das vierte Stoffmuster, sich an den Ärmeln vom Oberarm bis zu den Schultern erstreckt und sich auch auf der Kapuze befindet und schneckenförmige Ornamente in kobaltblau auf einem weißen Hintergrund aufweist (Merkmal 9).

Das Landgericht Düsseldorf sah bei der von der Beklagten vertriebenen Damenjacke die Merkmale (1), (2) und (4) identisch und die Merkmale (6) bis (9) nahezu identisch übernommen. Weitere Merkmale seien im Wesentlichen identisch übernommen worden und zwar bis hin zur Anordnung und Gestaltung der Ornamente. Die Abweichungen der Jacke der Beklagten seien hingegen nur geringfügig und könnten den Gesamteindruck nicht prägen. Die anderen Farben seien unterzugewichten. Die Jacke der Beklagten erzeuge daher denselben Gesamteindruck, wie das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin, so das Landgericht Düsseldorf.

Derselbe Gesamteindruck

Oft herrschen in der Modebranche falsche Vorstellungen, was die Gerichte als „im Gesamteindruck identisch“ ansehen. Reine Farbveränderungen („Farbverschiebungen“ z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.12.2010 – 20 U 144/10 – Rankenmuster) erzeugen oft ebensowenig einen anderen Gesamteindruck, wie das Ändern einzelner Elemente. Als „nahezu identische Nachahmung“ der folgenden Handtaschen

OLG D_Bild2 OLG D_Bild1
hat z.B. das OLG Düsseldorf (Urteil v. 3.3.2016 – I-15 U 30/15) die folgenden Handtaschen angesehen:

OLG D_Verletzung

DOWNLOAD des Urteils: LG Düsseldorf, Urteil vom 27.2.2018 – 14c O 133/17

Autor: Anwalt für Geschmacksmuster und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Thomas Seifried

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Klausel zur Einwilligung in nachvertragliche „individuelle Kundenberatung“ ist zulässig – Keine gesonderten Einwilligungen in jeden Werbekanal nötig

BGH, Urteil vom 1.2.2018 – III ZR 196/17

Bildnachweis: Urheber Johannes Rössel (talk) unter CC BY-SA 3.0 (https://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0/deed.de)

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Ein Telekommunikationsunternehmen hatte auf seiner Website am Ende des Bestellprozesses ein Kästchen eingefügt, mit dem der Verbraucher in die folgende Erklärung einwilligen kann:

    „Ich möchte künftig über neue Angebote und Services der T. GmbH per E-Mail, Telefon, SMS oder MMS persönlich informiert und beraten werden.

Ich bin damit einverstanden, dass meine Vertragsdaten aus meinen Verträgen mit der T. GmbH von dieser bis zum Ende des jeweiligen Vertragsjahres, das auf die Beendigung des jeweiligen Vertrages folgt, zur individuellen Kundenberatung verwendet werden.

Meine Vertragsdaten sind die bei der T. GmbH zur Vertragserfüllung (Vertragsabschluss, -änderung, -beendigung, Abrechnung von Entgelten) erforderlichen und freiwillig abgegebenen Daten.“

Ein Verbraucherverband beanstandete diese Klausel. Die Klausel würde den Verbraucher unangemessen benachteiligen (§ 307 BGB). Denn nach § 7 II Nr. 2 bzw. Nr. 3 UWG müsse eine Einwilligung in den Empfang telefonischer oder elektronischer Werbung den konkreten Fall betreffen und „Kenntnis der Sachlage“ voraussetzen. Dem Verbraucher sei hier nicht klar, worin genau er einwillige und was eine „individuelle Kundenberatung“ sei. Auch sei unklar, worauf sich eine Beratung beziehe, die im ungünstigsten Fall fast zwei Jahre nach Vertragsbeendigung stattfinden soll. Der Verbraucher könne daher nicht wissen, was mit der Klausel gemeint sei. Er könne damit nicht in konkrete Werbung einwilligen. Das OLG Köln verurteilte das Telekommunikationsunternehmen. Der BGH war anderer Ansicht.

Einwilligung „in Kenntnis der Sachlage“

Der BGH stellt zunächst klar, dass „in Kenntnis der Sachlage“ einwilligt, wer weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis ist und worauf sich dieses bezieht. Das Markierung eines Feldes auf einer Website sei eine Einwilligung. Auch der Inhalt sei klar. „Individuelle Kundenberatung“ sei im Kontext der gesamten Klausel seine eigene Beratung während und nach der Vertragslaufzeit und zwar für die Produkte des Telekommunikationsunternehmens. Diese seien dem Verbraucher auch bekannt. Denn er halte sich ja gerade in einem Bestellprozess dieses Unternehmens auf. Er wisse daher, um welche Produkte es gehe. Das reiche aus, so der BGH.

„Spezifische Einwilligungserklärung“

Eine wirksame Einwillungserklärung darf nach der Rechtsprechung des BGH keine anderen Erklärungen oder Hinweis umfassen, als eben die Zustimmung in die konkrete Werbung (sog. „spezifische Einwillungserklärung“. Unwirksam ist daher eine „Opt-Out“-Klausel, weil mit einer solchen nicht in konkrete künftige Werbung eingewilligt werden kann.

Bsp.: Unwirksam ist die folgende Opt-out-Einwilligungserklärung  (BGH v. 16.7.2008, VIII ZR 348/06 – Payback):

Kreuzchen  Bitte hier ankreuzen, wenn die Einwilligung nicht erteilt wird.

Andere unwirksame Einwilligungsklauseln – Koppelungsverbot

„Spezifische Einwilligungserklärung“ bedeutet auch, dass die Einwilligung nicht mit anderen Erklärungen gekoppelt werden darf. Unwirksam ist daher beispielsweise eine Einwilligungsklausel in einem Gewinnspiel, bei der der Verbraucher nicht nur in die Benachrichtigung im Fall eines Gewinns, sondern gleichzeitig auch in Telefonwerbung einwilligt (BGH v. 14.4.2011 – I ZR 38/10Anforderungen an die Einwilligung in Telefonwerbung).

Gesonderte Einwilligungen wären „unverständliche Förmelei“

Auch die Ansicht, dass der Verbraucher in jeden einzelnen Werbekanal (Email, Telefon, SMS, MMS) gesondert einwilligen müsse, lehnte der BGH ab. Das sei nicht nur nicht erforderlich. Es wäre auch kontraproduktiv. Denn es würde den Verbraucherschutz nicht stärken, wenn der Verbraucher für jeden Werbekanal eine eigene Einwilligung erklären müsse. Das sei nach Ansicht des BGH vielmehr für den Verbraucher eine „unverständliche Förmelei“. Das Urteil entschärft nun die Anforderungen an Einwilligungsklauseln ein wenig.

Autor: Thomas Seifried, Anwalt Wettbewerbsrecht und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

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Nachahmung von „Please“-Jeans – OLG Köln v. 14.07.2017 – 6 U 197/16

Please-Jeans

Please-Jeans (Original)

Please_rueck

Please-Jeans (Original)

Die Parteien streiten in einem einstweiligen Verfügungsverfahren. Die Antragstellerin vertreibt seit vielen Jahren unter der Marke „Please“ in Deutschland Jeanshosen, wie oben abgebildet. Die Antragsgegnerin vertrieb die folgenden Jeanshosen:

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Nachahmung

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Nachahmung

Sowohl die Jeans der Antragstellerin, als auch die Jeans der Antragsgegnerin wiesen die folgenden Gestaltungselemente auf, (die „Please“-Jeans sind jeweils links im Bild wiedergegeben):

– Eine V-förmigen Nähte auf der Vorderseite der Hosenbeine in Höhe der Oberschenkel

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– Eine nicht verdeckte Knopfleiste am Hosenschlitz

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– Zwei fast parallel geschwungene Nähte an den Vordertaschen

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– Gesäßtaschen aus drei sich überlappenden Teilen

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– Zwei Reihen Doppelnähte auf der Hosenrückseite

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Weil ein etwaiges nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster jedenfalls abgelaufen wäre, ging die Antragstellerin wettbewerbsrechtlich gegen die Antragstellerin vor. Der Vertrieb der nachgeahmten Hosen sei eine wettbewerbsrechtliche unlautere Nachahmung (sog. „ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz“) in Gestalt einer vermeidbaren Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3a UWG).

Wettbewerbliche Eigenart der „Please“-Hosen?

Die Rechtsprechung fordert als Voraussetzung des wettbewerbsrechtlichen Anspruchs zunächst eine „wettbewerbliche Eigenart“ und „besondere Umstände“, die die Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. „Wettbewerbliche Eigenart“ heißt dabei: Das Produkt muss sich von anderen vergleichbaren Erzeugnissen derart abheben, dass man glaubt, es könne nur aus einem bestimmten Betrieb stammen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen.

Die Antragsgegnerin hatte eingewandt, die genannten Gestaltungselemente würde von vielen Mitbewerbern verwendet, z.T. auch in derselben Kombination wie bei den Hosen der Antragstellerin. Die „Please“-Hosen hätten daher keine wettbewerbliche Eigenart. Jedenfalls sei diese aber geschwächt.

Das Oberlandesgericht Köln attestierte den Please-Jeans, ebenso wie das erstinstanzliche Landgericht eine hohe wettbewerbliche Eigenart. Denn auch bereits bekannte Gestaltungselemente könnten so kombiniert werden, dass sie in der Kombination die nötige wettbewerbliche Eigenart ausmachten. Entscheidend sei der Gesamteindruck. Dieser wiederum werde durch die prägenden Merkmale bestimmt. Diese prägenden Elemente seien bei der Please-Hose die Kombination der dargestellten Merkmale.

OLG Köln verlangt Nachweis der Marktbedeutungen der Nachahmungen

Diese wettbewerbliche Eigenart sei auch durch zahlreiche andere Nachahmungen nicht geschwächt worden. Zwar habe die Antragsgegnerin zahlreiche andere Nachahmungen aufgeführt, die die wettbewerbliche Eigenart schwächen sollen. Sie hätte aber auch die Marktbedeutung der Nachahmungen nachweisen müssen. Das aber habe sie nicht getan. Dazu hätte die Antragsgegnerin nicht unbedingt die – oft unbekannten – Absatzzahlen der anderen Nachahmungen nennen müssen. Man hätte auch die Werbeanstrengungen angeben können, die Verkaufsposition des Onlinehändlers im Marktsegement oder die Anzahl der Produktbewertungen. Alleine der Umstand, dass die anderen Nachahmungen von bekannten Herstellern und auch über Amazon vertrieben würden, würde nicht ausreichen. Außerdem sei die Please-Hose schon lange am Markt und durch hohe Verkaufszahlen und Werbung in den Medien bekannt. Deshalb hätte auch nur ein intensiver Vertrieb von ähnlichen Produkten die wettbewerbliche Eigenart schwächen können.

Nachahmung

Die sich gegenüberstehenden Produkte würden im Gesamteindruck übereinstimmen, so das Oberlandesgericht. Die wesentlichen (oben wiedergegebenen) Merkmale der Please-Hosen seien übernommen worden. Es handele sich daher um eine „nachschaffende Übernahme“.

Verhindert die Marke die Herkunftstäuschung?

Keine Probleme hatte das OLG Köln auch mit der Marke, mit der die Jeanshosen der Antragsgegnerin deutlich sichtbar gekennzeichnet war. An sich scheidet nach der Rechtsprechung des BGH eine wettbewerbsrechtliche Nachahmung in Form der Herkunftstäuschung meistens aus, wenn die beiden sich gegenüberstehenden Produkte mit verschiedenen deutlich sichtbaren Marken gekennzeichnet sind (BGH v. 19.11.2015 –  I ZR 109/ – Hot Sox).

Das OLG Köln hat aber eine „Herkunftstäuschung im weiteren Sinn“ angenommen: Angesichts der hohen Übereinstimmung müsse man von „zumindest lizenzrechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien“ ausgehen. Es sei unstreitig, dass „alle Hersteller von Jeanshosen jeweils Produkte unter verschiedenen Marken im Rahmen einer Multibrandstrategie“ anbieten. Gerade bei Modelabels seien dem Verbraucher die hinter der Marke stehenden Hersteller regelmäßig unbekannt, so das OLG Köln.

Damit hat das Gericht zwar en passsant der Marke ihre wichtigste markenrechtliche Funktion abgesprochen, nämlich die Herkunftsfunktion. Für jeden, der wettbewerbsrechtlich gegen Nachahmungen vorgehen möchte, bleibt das Landgericht Köln aber erste Wahl.

Autor: Anwalt für Geschmacksmuster und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz


Zum Thema:

Wer auf Preisvergleichsportalen und Preissuchmaschinen verschweigt, dass nur provisionspflichtige Anbieter verglichen werden, handelt wettbewerbswidrig

BGH v. 27.04.2017 – I ZR 55/16 – Preisportal

Preissuchmaschine (Symbolbild)

Preissuchmaschine (Symbolbild)

Preisvergleiche und Preissuchmaschinen im Internet sind beliebt. Sie suggerieren Transparenz. Wie und wer tatsächlich verglichen wird, ist aber nur selten erkennbar. Am 30.10.2017 hat der BGH sein „Preisportal“-Urteil vom 27.04.2017 (Az. I ZR 55/16) veröffentlicht. Es ging um ein Preisvergleichsportal für Bestattungen. Die Entscheidung betrifft aber generell Preisvergleichsportale und Preissuchmaschinen.

Der Bundesverband Deutscher Bestatter (BDB) klagte gegen ein Preisvergleichsportal für Bestattungen. Dort erhielten Nutzer nach Auswahl der gewünschten Leistungen Angebote verschiedener Bestatter angezeigt. Dabei wurden aber nur solche Anbieter angezeigt, die mit dem Betreiber des Portals eine Erfolgsprovision von 15% oder 17,5% des Angebotspreises vereinbart hatten. Das verschwieg das Portal. Der BDB hielt diesen Umstand für informationspflichtig nach § 5a II UWG. Nach dieser Vorschrift handelt derjenige wettbewerbsrechtlich unlauter, der einem Verbraucher eine wesentliche Information verschweigt und der Verbraucher dadurch ein Geschäft eingehen könnte, das er sonst nicht eingegangen wäre.

BGH: Provisionspflicht ist „wesentliche Information“

Das Berufungsgericht hatte noch gemeint, der Umstand, dass nur provionszahlende Unternehmen in der Auwahl der Suchergebnisse berücksichtigt wurden, sei keine wesentliche Information im Sinne des § 5a II UWG. Denn ein Verbraucher könne ja auch anderswo nach günstigeren Anbietern recherchieren. Es sei nicht erkennbar, dass ein Verbraucher das Preisvergleichsportal für neutral hielt, geschweige denn, dass ihn dies überhaupt interessiere. Das Berufungsgericht wies daher die Klage ab.

Der BGH kassierte dieses Urteil und verurteilte das Preisvergleichsportal. Er stellte zunächst klar, dass eine Information nur dann wesentlich i.S.d. § 5a II UWG ist, wenn diese Information vom Unternehmer erwartet werden könne und dieser Information dem Verbraucher für seine geschäftliche Entscheidung ein „erhebliches Gewicht“ zukomme. Dann ging der BGH auf die Funktion von Preisvergleichsportalen aus Sicht der Verbraucher ein:

Ein Verbraucher nutze Preisvergleichsportale und Preissuchmaschinen, um möglichst viele Anbieter zu vergleichen. Er rechne damit, dass die für ihn kostenlosen Portale im Internet sich durch Werbung und nicht durch einzelne Vertragsabschlüsse finanzierten, geschweige denn der Betreiber eines Portals sich auch nur für einen konkreten Vertragsschluss interessiere.

Die Provisionspflicht sei daher eine wesentliche Information i.S.d. § 5a II UWG. Denn der Verbraucher erwarte bei einem Preisvergleich „weitgehend das im Internet verfügbare Marktumfeld“ und nicht eine Auswahl von Vertragspartnern des Portalbertreibers. Immerhin könne sich die Provisionspflicht auch auf die angebotenen Preise auswirken. Die Provionspflicht sei daher ein Umstand, zu der der Portalbertreiber nicht schweigen dürfe, so der BGH.

Autor: Thomas Seifried, Anwalt Wettbewerbsrecht und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

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Impressumspflicht und Informationspflicht über das Widerrufsrecht in Printwerbung – BGH v. 14.9.2017 – I ZR 231/14 – MeinPaket.de II

MeinPaket.de_II

BGH MeinPaket II.de: Angebote von Drittanbietern mit Bestellcode in der „Bild am Sonntag“

Der BGH hat heute das „MeinPaket.de II“-Urteil veröffentlicht. Die darin beantwortete Frage lautete:

Muss in einer Print-Werbeanzeige eines Onlineportals mit Angeboten von Drittanbietern bereits das Impressum der Drittanbieter genannt werden, auch wenn die Waren erst über die Plattform bestellt werden kann? Ja, meinte der BGH, nachdem ihm der EuGH zuvor Hinweise gegeben hatte.

Der Fall: In einer Printanzeige in der „Bild am Sonntag“ warb die Internetplattform „MeinPaket.de“ (eine Plattform von DHL) für Angebote von Drittanbietern (s.o.). In der Anzeige fehlten Angaben zu Name und Anschrift der jeweiligen Produktanbieter. Die Waren konnten über die angegebene Internetplattform „meinpaket.de“ bestellt werden, wenn man dort den Bestellcode des Angebots eingegeben hatte. Auf den Produktseiten der Internetplattform wiederum waren Anschrift und Identität der Anbieter angegeben.

Der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. beanstandete die Werbung: Es würden in der Anzeige Angaben zur Anschrift und Identität („Impressum“) der Drittanbieter fehlen. Dies sei ein Verstoß gegen § 5a III UWG.

War die Printanzeige schon ein „Angebot“

§ 5a III Nr. 2 UWG beruht auf Art. 7 IV b) der UGP-Richtlinie (RL 2005/29/EG). Der BGH hatte daher zunächst den EuGH gefragt: Müssen Anschrift und Identiät in einer Printanzeige auch dann schon genannt werden, wenn die Produkte erst über die genannte Internetseiten gekauft werden können? Genau gesagt, ging es um die Frage, ob die Printwerbung schon eine „Aufforderung zum Kauf“ im Sinn des Art. 7 IV UGP-Richtlinie war. § 5a III Nr. 2 UWG spricht hier davon, dass die Produkte „angeboten“ sein müssen.

Der EuGH hatte die Frage beantwortet (Urteil vom 30.3.2017 – C-146/16 – VSW/DHL Paket): Schon eine Printwerbeanzeige könne eine „Aufforderung zum Kauf“ sein. Ob die Informationen über Anschrift und Identität angegeben werden müssen, hänge davon ab, ob auf der Werbung genug Raum hierfür da sei (vgl. Art 7 III UGP-Richtlinie). Ob genug Platz für die Angaben vorhanden sei, müsse das vorlegende Gericht entscheiden.

Auch Rücktrittsrecht und Widerrufsrecht hätte genannt werden müssen

Der BGH hat nun festgestellt, dass es in der Werbeanzeige keine räumlichen Beschränkungen gegeben habe. Auf einer ganzen Zeitungsanzeige seien nur fünf Produkte beworben worden. Da hätte man auch Angaben zur Identität und Anschrift der jeweiligen Anbieter machen können, meinte der BGH. Das hätte keinen nennenswerten Platz gekostet. Außerdem hätte die Beklagte auch über das Bestehen eines Rücktrittsrechts oder Widerrufsrechts informieren müssen (§ 5a III Nr. 5 UWG).

Schon der Besuch einer Internetseite ist eine „geschäftliche Entscheidung“

Der BGH wies darauf hin, dass schon die Entscheidung, eine Internetseite zu besuchen, eine „geschäftliche Entscheidung“ sei. Das sei nicht ander als bei der Entscheidung, ein stationäres Geschäft zu besuchen (hierzu: EuGH EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-281/12, Rz. 36 – Trento Sviluppo srl u. a./Autorità Garante della Concorrenza e del Marcato). Wenn auch die in der Printanzeige fehlenden Informationen auf den jeweiligen Produktseiten der Plattform vorhanden waren, sei dies zu spät gewesen. Denn die „geschäftliche Entscheidung“ überhaupt die Internetplattform zu besuchen, sei vorher gefallen. Es sei daher irrelevant, dass ein Verbraucher die Produkte nur über das Internet habe kaufen können.

Autor: Thomas Seifried, Anwalt Wettbewerbsrecht und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz

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