Verletzung eines Frottiertuchdesigns durch einen Apotheker – Auskunftsanspruch im Verfügungsverfahren – OLG Frankfurt v. 11.5.2017 – 6 U 242/16

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Glaubhaftmachen durch Indizien und Zeugen vom Hörensagen

Ein kurioser Fall beschäftigte das Oberlandesgericht Frankfurt: Ein Apotheker warb mit „Verlosungen“ um Kunden. Diese konnten, wenn sie mit ihren Einkäufen einen bestimmten Umsatz erzielt hatten, unter verschiedenen „Preisen“ in den Geschäftsräumen des Apothekers auswählen. Mindestens eines dieser Preise war die Nachahmung eines Frottiertuchs eines bekannten Herstellers von Heimtextilien. Das Design des Frottiertuchs war als (eingetragenes) deutsches Design geschützt. Der Hersteller ging ein einem einstweiligen Verfügungsverfahren gegen den Apotheker wegen Verletzung seines eingetragenen Designs auf Unterlassung vor. Außerdem begehrte er Auskunft über die Herkunft der Ware und den Umfang der Rechtsverletzung. Denn er wollte unbedingt wissen, woher die rechtsverletzende Ware stammt.

Der Apotheker bestritt, dass es sich bei seinen Waren um Nachahmungen gehandelt habe. Er habe überhaupt nur Originalwaren abgegeben. Der Hersteller legte eine eidesstattliche Versicherung vor. In dieser gab dessen Vertriebsleiter an, das rechtsverletzende Frottiertuch über einer Kundin des Apothekers erhalten zu haben. Dies bestätigte auch eine Zeugin. Hierauf wurde der Apotheker erstinstanzlich verurteilt (Urteil des LG Frankfurt am Main v. 08.11.2016 – 3-06 O 50/16).

Hiergegen legte der Apotheker Berufung ein. Er meinte, es sei nach wie vor nicht glaubhaft gemacht, dass das Handtuch aus seiner Apotheke stamme. Sowohl die eidesstattliche Versicherung, als auch die Zeugin haben nur Geschehnisse vom Hörensagen wiedergegeben. Das sei für ein Glaubhaftmachen in einem Verfügungsverfahren aber nicht ausreichend. Erst Recht reiche dies nicht für den begehrten Auskunftsanspruch. Denn hierfür müsse die Rechtsverletzung derart offensichtlich sein, dass eine Fehlentscheidung kaum möglich erscheine.

Auskunftsanspruch im Verfügungsverfahren

Tatsächlich legen die Gerichte die Latte für Auskunftsansprüche im Verfügungsverfahren hoch. Eine einmal erteilte Auskunft ist auch dann in der Welt ist, wenn eine einstweilige Verfügung im Widerspruchsverfahren oder in der Berufungsinstanz aufgehoben wird. Eine erteilte Auskunft kommt daher praktisch einer Vorwegnahme der Hauptsacheklage gleich, was an sich unzulässig wäre.

Die Gerichte verlangen daher für den Auskunftsanspruch im Verfügungsverfahren, dass auch bei offensichtlichen Rechtsverletzungen der Schutzrechtsinhaber ein Interesse gerade an einer sofortigen Auskunft haben muss. Dem Antragsteller muss die Auskunft so dringend sein, dass es ihm nicht zugemutet werden darf, den Ausgang eines Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Wenn ein Antragsteller die Auskunft nur zur Schadenersatzberechnung braucht, fehlt diese Dringlichkeit meistens (vgl. OLG v. 05.02.2013 – 3 W 10/13 – Auskunftsansprüche im Verfügungsverfahren). Das Oberlandesgericht Frankfurt hatte in der Vergangenheit einen Auskunftsanspruch im Verfügungsverfahren nur gewährt, wenn im Fall kein Zweifel an einer Rechtsverletzung besteht (OLG Frankfurt v. 22.06.2010 – 11 U 13/10).

Das wesentliche Indiz: Das eingenähte Logo des Apothekers

Das OLG Frankfurt hat im vorliegenden Fall den Apotheker auch zur Auskunfterteilung verurteilt. Es stellte dabei auch auf ein wichiges Indiz für das Vorliegen der Rechtsverletzung durch den Apotheker ab: In das rechtsverletzende Frottiertuch war das Unternehmenskennzeichen (Logo) der Apotheke eingenäht. Ob nun die Anforderungen des OLG Frankfurt an den Auskunftsanspruch im Verfügungsverfahren etwas abgesenkt werden, wird sich zeigen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Auskunftsverurteilung der untauglichen Prozesstrategie des Apothekers geschuldet war.

Download Urteil OLG Frankfurt v. 11.05.2017 – 6 U 242/16

Influencer Marketing: Werbung auf Instagram muss gekennzeichnet werden – „#ad“ reicht hierfür nicht aus – OLG Celle v. 08.06.2017 – 13 U 53/17 – Schleichwerbung in sozialen Medien

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Influencermarketing in sozialen Medien wird stetig beliebter. Kein Wunder: Produktempfehlungen reichweitenstarke Influencer generieren bisweilen Umsätze, die denjenigen etablierter Fachhändler entsprechen. Längst nicht jedem Nutzer sozialer Medien ist bewusst, das solche Empfehlungen nicht aus der Verarbeitung eigener überwältigender Produkterfahrungen resultieren, sondern  aus der Erfüllung eines Vertrags mit dem Produktlieferant. Denn nicht selten unterlässt es der Influencer, seinen Beitrag ausreichend als Werbung zu kennzeichnen.

Produktempfehlung mit Kennzeichnung als „#ad“

„XLAETA“, eine Influencerin mit über 1 Mio Followern, postete auf Instagram den folgenden Beitrag:

„An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen Filialen von #rossmann & im Online Shop 40% Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen! @mein_r. Eyes: RdeL Y. Mascara & M. N. Y. The Rock Nudes Lidschatten Palette

#b. #ad #eyes #shopping #rabatt #40prozent“

Der Beitrag war ergänzt um mehrere Emojis und um ein Foto zweier weiblicher Unterarme mit Kosmetika und Schmuckstücken.

Auftraggeber der Influencerin war die Drogeriekette „Rossmann“, die diesen Beitrag auch bezahlte. Das gefiel dem „Verband sozialer Wettbewerb“ nicht und er klagte gegen Rossmann: Der Beitrag sei Werbung, die als solche nicht erkennbar sei. Es läge ein Verstoß gegen § 5a VI UWG vor. Denn es handele sich um eine „geschäftliche Handlung“, deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht worden sei. Eine Kennzeichnung sei auch nötig gewesen. Denn der kommerzielle Zweck ergebe sich nicht unmittelbar aus dem Umständen. Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen. Es hielt die Kennzeichnung mit „#ad“ für ausreichend.

Instagram-Post als „geschäftliche Handlung“?

Kein-Problem hatte das OLG Celle zunächst damit, den Instagram-Post von „XLAETA“ als geschäftliche Handlung einzuordnen. Eine solche sei u.a. jedes Verhalten einer Person vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenfalle (§ 2 I Nr. 1 UWG). Der Beitrag sei Werbung. Unstreitig sei der Beitrag auch bezahlt worden.

Werbung auf den ersten Blick erkennbar?

Anders noch, als das erstinstanzliche Landgericht Hannover meinte das Oberlandesgericht aber, der kommerzielle Zweck des Instagram-Beitrag sei nicht ausreichend gekennzeichnet gewesen. Wie kenntlich zu machen sei, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab und von dem verwendeten Kommunikationsmedium. Der kommerzielle Zweck müsse auf den ersten Blick erkennbar sein. Das sei nicht der Fall gewesen. Denn die Kennzeichnung als „#ad“ habe nicht ausgereicht.

Hashtag „ad“ statt „Werbung“ ausreichend?

Tatsächlich hatte die Arbeitsgemeinschaft der Landesmedieanstalten eine Kennzeichnung in soziale Medien mit „#ad“ empfohlen. Das OLG Celle hatte schon Zweifel, ob ein Durchschnittverbraucher den Ausdruck #ad grundsätzlich versteht. Jedenfalls in dem konkreten Instagram-Post sei der Werbecharakter nicht erkennbar. Denn schon der Hashtag „ad“ sei nicht auf den ersten Blick erkennbar. Zwar seien alle Hashtags farblich abgehoben. Allerdings bezweifelte das OLG, ob Hashtags am Ende eines Beitrags überhaupt gelesen würden. Auf den ersten Blick sei „#ad“ nicht erkennbar gewesen, zumal er unter den anderen Hashtags unterginge.

Kennzeichnung entbehrlich, weil kommerzieller Zweck erkennbar?

Eine Kennzeichnung des Posts sei auch erforderlich gewesen, weil dessen kommerzieller Zweck nicht auf den ersten Blick erkennbar war. Auch hier widersprach das OLG dem Landgericht: Alleine der Umstand, dass das zugehörige Foto zweier weiblicher Unterarme mit Kosmetika und Schmuckstücken professionell gestaltet war, führe nicht dazu, dass der kommerzielle Zweck erkennbar gewesen sei. Denn auch die anderen Fotos der Influencerin wirkten nicht wie Schnappschüsse. Außerdem habe der Post mehrere Emojis enthalten, wie sie auch in privaten Nachrichten üblich seien.

Richtige Kennzeichnung von Posts in sozialen Medien

Die Arbeitsgemeinschaft Landesmedienanstalten teilt in einem aktuellen Flyer zwischenzeitlich mit, dass in sozialen Medien „derzeit“ Kennzeichnungen von Werbung mit „#ad“, „#sponsored by“ und „#powered by“ nicht empfohlen werden könne. Sie empfiehlt stattdessen eine Kennzeichnung mit

„WERBUNG“ oder „#werbung“ bzw.
„ANZEIGE“ oder #anzeige

und zwar am Anfang des Beitrags.

Mit dieser Empfehlung dürfte jeder Influencer gut bedient sein. Wer Influencer beauftragt, sollte darauf achten, dass deren Posts so gekennzeichnet werden, wie es die Arbeitsgemeinschaft Landesmedienanstalten nunmehr empfiehlt.

 

Kein wettbewerbsrechtlicher Nachahmungsschutz bei zumutbarer Vermeidung einer Herkunftstäuschung und Übernahme einer technischen Lösung – BGH v 14.09.2017 – I ZR 2/16 – Leuchtballon

Eine Herkunftstäuschung beim wettbewerbsrechtlicher Nachahmungsschutz nach § 4 Nr. 3 a) UWG muss hingenommen werden, wenn der Nachahmer Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unternommen hat und die erforderliche Gestaltung wegen der technischen Lösung nur geringen Spielraum lässt. Das hat der Bundesgerichtshof in einem heute veröffentlichtem Urteil festgestellt. Der Fall:

Der Kläger produziert und vertreibt unter der Bezeichnung “Powermoon” den folgenden transportablen Leuchtballon. Dieser wird benutzt, um Einsatz- oder Veranstaltungsorte auszuleuchten.

 

BGH Leuchtballon

Der Beklagte vertrieb unter “Wacker Neuson” den folgenden Leuchtballon:

BGH Leuchtballon-Verletzung

Hiergegen klagte der Produzent des “Powermoons”. Er war der Ansicht, der “Wacker Neuson”-Leuchtballon sei eine wettbewerbswidrige Nachahmung seines Leuchtballons. Das Landgericht Köln gab ihm Recht. Das Oberlandesgericht Köln wies die Klage ab. Die Herkunftstäuschung habe nicht vermieden werden können. Denn es hätten keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten bestanden.  Hiergegen richtete sich die Berufung des Klägers.

Unvermeidbare Herkunftstäuschung aufgrund des technischen Prinzips

Der BGH bestätigte das Urteil des OLG Köln: Die Herkunftstäuschung sei unvermeidbar. Denn zumutbare Ausweichmöglichkeiten hätten nicht bestanden. Sonst wäre das Prinzip eines runden Beleuchtungskörpers insgesamt auf eine einzige wettbewerbliche Lösung zugunsten des Klägers monopolisiert worden.

Durch Anbringung eines Herstellerkennzeichens könne eine Herkunftstäuschung nicht vermieden werden, weil der Ballon häufig als Werbefläche für die Unternehmen verwendet werde, die den Ballon einsetzen. Der Nachahmer habe aber zumutbare Maßnahmen ergriffen, um eine Herkunftstäuschung zu vermeiden. Die bestehenden Gestaltungsmöglichkeiten seien nur gering. Hierbei handele es sich um Größe und Form des Ballons. Die von der Beklagten vorgenommene Verschiebung der Größenverhältnisse zwischen oberer und unterer Hälfte reduziere die Herkunftstäuschung. Das Ausweichen auf andere geometrische Formen oder technische Ausführungen sei nicht zumutbar.

Übernommene technische Lösung muss nicht zwingend sein

Dem stimmte der BGH zu: Der Beklagten könne es nicht verboten werden, gemeinfreie, d.h. nicht geschützte technische Merkmale zu übernehmen. Nicht erforderlich ist es, dass der Zweck eines Produktes eine zwingende technische Gestaltung erfordert. Denn einem solchen Produkt würde ohnehin die “wettbewerbliche Eigenart” fehlen (BGH v 14.09.2017 – I ZR 2/16, Rz. 25 – Leuchtballon). Die zur Verfügung stehenden Gestaltungsmöglichkeiten seien bei Leuchtballons gering. Daher sei es ausreichend, dass die Beklagte in ihrem Leuchtballon die Größenverhältnisse zwischen oberer und unterer Hälfte verschoben habe. Andere Maßnahmen, etwa das Aufbringen eines eigenen Kennzeichens, hätten eine Herkunftstäuschung nicht verhindern können.

Das Urteil ist kein Freibrief für Nachahmer. Fälle wie der “Leuchballon”-Fall kommen in der Praxis nämlich selten vor. Meistens stehen einem Nachahmer genügend Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung. Wörtlich sagt dann auch der BGH (Urteil v 14.09.2017 – I ZR 2/16, Rz. 39 – Leuchtballon):

Die Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale, mit denen die angesprochenen Verkehrskreise Herkunftsvorstellungen verbinden, ist regelmäßig nicht sachlich gerechtfertigt, weil den Wettbewerbern in aller Regel ein Ausweichen auf andere Gestaltungsformen und damit ein Abstand zum Original möglich und zumutbar ist.


Siehe auch:

Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen Plagiate für eine Bottega Veneta-Tasche und für einen Einkaufswagen.

Inhaber von Zweibuchstabendomain „Ki.de“ muss Domain freigeben – BGH v. 14.07.2017 – I ZR 202/16 – ki.de – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Bildquelle: Fotolia

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Inhaber der Domain ki.de war eine Gesellschaft in Florida. Die Gesellschaft selbst betreibt – außer dem Halten dieser Domain – kein Geschäft. Der President dieser Gesellschaft führt außerdem noch dutzende weitere Gesellschaften, die allesamt Inhaber von zwei- oder dreistelligen Domains sind.

Die Klägerin verlangte die Freigabe dieser Domain und berief sich dabei auf ihr Namensrecht an der Bezeichnung „KI“. Sie betreibt nämlich einen Verlag und nutzt dabei „KI“ seit Jahren auch als Abkürzung für diesen Verlag. Nachdem verschiedene Versuche, die Klageschrift zuzustellen scheiterten, wurde die öffentliche Zustellung der Klage angeordnet. Am 27.11.2012 wurde die Beklagte per Versäumnisurteil verurteilt, in die Löschung der Klage einzuwilligen. Nach Kündung der Domain durch die DENIC fiel die Domain aufgrund eines zwischenzeitlich gestellten Dispute-Eintrags an die Klägerin.

Am 4.4.2013 beantragte die Beklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die Klage sei nicht wirksam zugestellt worden. Die Bezeichnung „KI“ würde man auch ohne weiteres als „Künstliche Intelligenz“ verstehen. Es läge daher keine Namensrechtsverletzung vor. „KI“ sei vielmehr Gattungsbezeichnung. Schließlich erhob die Beklagte Widerklage auf Einwilligung in die Rückübertragung der Domain.

Namensrecht an Äbkürzungen?

Das erstinstanzliche Landgericht Frankfurt hatte den Widereinsetzungsantrag als begründet angesehen. Es hat aber die Beklagte dennoch zur Freigabe der Domain verurteilt. Der Klägerin stünde ein Namensrecht an der Bezeichnung „KI“ zu. Die Bezeichnung sei für einen Verlag originär unterscheidungskräftig. Durch Nutzung der Firmenabkürzung „KI“ sei ein Namensrecht an dieser Bezeichnung entstanden. Schließlich habe sich die Beklagte durch Registrierung der Domain auch unberechtigt diesen Namen angemaßt. Schutzwürdige Interessen der Beklagten seien nicht erkennbar. Eigene Rechte der Beklagte seien nicht erkennbar, weil die Domain nie konnektiert war, d.h. nie benutzt wurde.

„ki“ beschreibend für „künstliche Intelligenz“?

Einer namensmäßigen Verwendung stehe auch ein beschreibender Inhalt als Abkürzung des Begriffs „künstliche Intelligenz“ nicht entgegen. Dass im Duden unter „ki“ die Bedeutung „künstliche Intelligenz“ verzeichnet sei, ändere daran nichts. Denn unter dem Eintrag „ki“ seien auch andere denkbare Bedeutungen der Abkürzung verzeichnet, so das LG Frankfurt. Weil die Beklagte auch keine eigenen Rechte an der Bezeichnung „ki“ habe, wurde die Widerklage abgewiesen.

Gegen das Urteil legte die Beklagte Berufung ein. Auch diese blieb laut Urteil des OLG Frankfurt v. 10.03.2016 – 6 U 12/15 – ki.de – erfolglos. Das Oberlandesgericht Frankurt stellte klar, dass ein namensmäßiger Gebrauch und damit eine Namensrechtsverletzung nur dann ausscheide, wenn man den Domainnamen ausschließlich als Gattungsbezeichnung im Sinne von „künstlicher Intelligenz“ verstehe. Das sei aber nicht der Fall. Denn die Abkürzung könne auch andere beschreibende Bedeutungen, wie etwa „Kiefer“, „Kilo“ oder „Kreisinspektor“. Darüber hinaus könne man „KI“ eben auch als nicht beschreibende Bedeutungen ansehen. Die Revision wurde nicht zugelassen.

Gegen das Urteil legte die Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH ein. Diese wurde nun vom BGH mit Beschluss vom 14.06.2017 – I ZR 202/16 – zurückgewiesen. Die kurze Begründung: Die Rechtssache habe keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des BGH sei auch nicht zur Fortbildung des Rechts erforderlich.

Download Urteil des OLG Frankfurt v. 10.03.2016 – 6 U 12/15 – ki.de

Download Beschluss BGH v. 14.06.2017 – I ZR 202/16

EuGH v. 02.03.2017 – C-568/15 – Wettbewerbszentrale / Comtech – Servicerufnummern für abgeschlossene Verträge dürfen nicht teurer sein als gewöhnliche Kosten eines Anrufs – Kostenpflichtige 0180-Service-Rufnummern sind wettbewerbswidrig

0180

Der Anruf bei einer Service-Rufnummer zu einem geschlossenen Vertrag darf für einen Verbraucher nicht mehr kosten, als ein gewöhnlicher Anruf unter einer gewöhnlichen Festnetznunmmer. Das hat der EuGH in seiner Entscheidung vom 2.3.2017 (Rechtssache C-568/15) festgestellt. Der Fall:

Ein Anbieter von Elektronikprodukten bot auf seiner Website seinen Kunden mehrere Möglichkeiten an, ihn zu kontaktieren. Auf der Website hieß es:

„Gerne helfen wir Ihnen bei Ihren Fragen rund um unsere Produkte und Ihre Bestellungen weiter, wir bieten Ihnen dafür verschiedene Möglichkeiten.“

Unter anderem konnte man das Unternehmen anrufen. Auf der Website hieß es:

„Kundenservice
+49 (0) 180 5 ….“

Ein Anruf unter dieser Rufnummer kostete € 0,14/Minute (Festnetz) bzw. € 0,42/Minute aus dem Mobilfunknetz.

Die Wettbewerbszentrale störte sich daran: Wer eine Service-Rufnummer zu einem höheren Tarif als für gewöhnliche Anrufe anbiete, handele wettbewerbswidrig. Dies verstoße nämlich gegen § 312a Abs. 5 BGB. Nach dieser Vorschrift ist eine Vereinbarung unwirksam, durch die ein Verbraucher für einen Anruf zu einem geschlossenen Vertrag mehr bezahlen muss, als für eine bloße Nutzung des Telekommunikationsdienstes.

Heißt „Grundtarif“ nur, dass kein Gewinn erzielt werden darf?

Das beklagte Unternehmen wandte ein, § 312a Abs. 5 BGB müsse im Licht des Art. 21 der Richtlinie 2011/83 über die Verbraucherrecht ausgelegt werden. In Art. 21 der Richtlinie 2011/83 heißt es, dass ein Verbraucher bei einem Telefonat mit einem Unternehmer über einen bereits geschlossenen Vertrag nicht mehr als den “Grundtarif” bezahlen darf. Der deutsche Gesetzgeber habe ausschließen wollen, dass ein Unternehmer mit einer Servicerufnummer Gewinne erziele. Mit „nicht mehr als den Grundtarif“ sei daher gemeint, dass der Unternehmer für einen solchen Anruf lediglich keine Gewinne erzielen dürfe. Das aber sei hier nicht der Fall, so das beklagte Unternehmen. Immerhin koste die Bereitstellung der Servicerufnummer mehr, als das Unternehmen mit der 0180-Rufnummer verdiene.

Das Landgericht Stuttgart als Ausgangsgericht des Rechtsstreits legte die Frage, was unter „Grundtarif“ zu verstehen sei, dem EuGH vor. Der EuGH stellte zunächst fest, dass mit „Grundtarif“ die Standardkosten einer gewöhnlichen Verbindung ohne zusätzliche Kosten für den Verbraucher gemeint sind. Ein Verbraucher könne nämlich sonst davon abgehalten werden, seine Rechte (z.B. Gewährleistungsrechte) geltend zu machen. Ob der Unternehmer mit der Servicerufnummer Gewinne erziele, sei daher irrelevant, so der EuGH.

Ist ein Verstoß gegen § 312a Abs. 5 BGB auch wettbewerbswidrig?

Strenggenommen hat der EuGH nicht darüber befunden, ob es auch wettbewerbswidrig ist, nur eine kostenpflichtige Mehrwertnummer zur Verfügung zu stellen. Das wiederum hängt davon ab, ob ein Verstoß gegen § 312a Abs. 5 BGB auch wettbewerbswidrig ist. Das wäre der Fall, wenn § 312a Abs. 5 BGB eine sog. “Marktverhaltensregel” ist. Das Landgericht Stuttgart wird dies mutmaßlich so sehen, sonst hätte es nicht den EuGH bemüht. Mit der Antwort des EuGH wird das Landgericht Stuttgart voraussichtlich den Anbieter von Elektonikartikeln verurteilen.


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„Neueröffnung nach Totalumbau“ ist irreführende Werbung, wenn nur der Abschluss der Umbauarbeiten bei durchgehend geöffnetem Geschäft Verkaufsanlass ist OLG Hamm v. 21.03.2017 – 4 U 183/16 – Wiedereröffnung nach Totalumbau

Eine „Neueröffnung“ setzt eine vorherige Schließung voraus. Wer mit einer „Neueröffnung nach Totalumbau“ wirbt, sein Geschäft aber während des Umbaus gar nicht geschlossen hatte, handelt wettbewerbswidrig, so das OLG Hamm in einem Urteil vom 21.03.2017.

Ein Möbelhaus hatte u.a. im Radio mit der folgenden Aussage geworben:

„Wir feiern die die Neueröffnung unseres Einrichtungszentrums in I. Nach Totalumbau und großer Erweiterung. Genießen Sie die neue Dimension des Wohnens mit gigantischen Markenmöbelangeboten. Das neue X-Einrichtungszentrum in I. Jetzt große Neueröffnung. Die Feier geht weiter.“

Tatsächlich hatte das Möbelhaus auch während der Umbaumaßnahmen geöffnet. Das Oberlandesgericht Stuttgart hatte die Werbung daher als irreführend angesehen, weil über den Anlass des Verkaufs (§ 5 Abs. 1 S. 2 UWG) getäuscht worden sei. Denn Anlass des Verkaufs sei nicht etwa eine Neueröffnung gewesen, sondern nur der Abschluss der Umbauarbeiten.

Eine Werbung mit einer „Neueröffnung“ übe auf Verbraucher nämlich einen ganz erheblichen Reiz aus. Eine solche Anlockwirkung würde aber ausreichen, weil schon die Entscheidung über das Betreten eines Geschäfts eine geschäftliche Entscheidung im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 9 UWG sei.

OLG Hamm, Urteil v. 21.03.2017 – 4 U 183/16Wiedereröffnung nach Totalumbau


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Asics-Vertriebssystem, das Händlern die Anbindung an Preissuchmaschinen über Schnittstellen (API) verbietet, ist kartellrechtswidrig – OLG Düsseldorf v. 05.04.2017 – VI-Kart 13/15 (V)

Stein des Anstoßes: Preissuchmaschinen

Stein des Anstoßes: Preissuchmaschinen

Die deutsche Tocher der Asics Europe B.V. führte ein selektives „Vertriebssystem 1.0“ ein. In den Aufnahmekriterien war die folgende Klausel untergebracht:

„Darüber hinaus soll der autorisierte …Händler nicht … die Funktionalität von Preisvergleichsmaschinen unterstützen, indem er anwendungsspezifische Schnittstellen („APIs“) für diese Preisvergleichsmaschinen zur Verfügung stellt.“

Das Bundeskartellamt sah in der Anwendung der Vertragsbestimmung einen Kartellrechtsverstoß nach Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB, der nicht durch eine Gruppenfreistellung nach der Vertikal-GVO freigestellt sei. Es hat durch Beschluss festgestellt, dass die Anwendung des „Vertriebssystems 1.0“ kartellrechtswidrig war. Hiergegen wandte sich Asics und legte Beschwerde beim OLG Düsseldorf ein. Der 1. Kartellsenat des OLG Düsseldorf wies die Beschwerde zurück und bestätigte die Entscheidung des Bundeskartellamts.

Generelles Verbot von Preissuchmaschinen kartellrechtswidrig

Das pauschale Verbot, Preissuchmaschinen zu benutzen, sei „durch nichts gerechtfertigt“ (OLG Düsseldorf v. 05.04.2017 – VI-Kart 13/15 (V), Rz. 79), so der 1. Kartellsenat. Zwar sei es anerkannt, dass selektive Vertriebssysteme mit qualitativen Vertriebsbeschränkungen unter bestimmten Umständen nicht kartellrechtswidrig seien. Das sei der Fall, wenn Händler objektiv und diskriminierungsfrei nach ihrer Qualität ausgewählt werden müssten, um bestimmte Dienstleistungen für hochwertige („Aura von Luxus“) oder technisch hoch entwickelte Erzeugnisse zu erbringen.

Asics-Produkte weder luxuriös, noch technisch hochwertig

Das OLG Düsseldorf meinte aber, dies sei bei den Produkten der Beschwerdeführerin gar nicht der Fall. Es handele sich weder um luxuriöse, noch um technisch hochwertige Produkte. Ein pauschales Verbot der Nutzung von Preissuchmaschinen sei auch gar nicht nötig, um die Qualität oder das Image der Produkte zu wahren. Insofern handele es sich schon nicht um eine u.U. zulässige qualitative Vertriebsbeschränkung. Das generelle Preissuchmaschinenverbot sei vielmehr tatsächlich für die Asics-Vertragshändler eine Abnehmerbeschränkung. Denn damit solle verhindert werden, dass Asics-Händler mit anderen Vetragshändlern und Händlern konkurrierender Produkte in einen Preiswettbewerb trete. Gerade noch unbekannte Händler seien auf einen Preiswettbewerb über Preissuchmaschinen besonders angewiesen. Diese Abnehmerbeschränkung sei auch bezweckt. Denn die Nutzung von Preissuchmaschinen werde generell verboten. Preiswettbewerb solle generell ausgeschaltet werden. Ausnahmen, um potenziell markenschädigende Preisvergleichsportale auszugrenzen, sehe das „Vertriebssystem 1.0“ gar nicht vor. Abgesehen davon habe Asics auch nichts vorgetragen, was eine Beschädigung der Marke durch die Nutzung von Preissuchmaschinen erkenne lasse.

„Flohmarkteinwand“

Auch der Einwand von Asics, Preisvergleichsportale würden oft verschiedene Markenprodukte dargestellt, bisweilen auch neue und gebrauchte Produkte nebeneinander, so dass ein „Flohmarkteindruck“ entstünde, ließ das Gericht nicht gelten. Der Internetnutzer wisse, dass ihm – ausgehend von seinem Suchverhalten – verschiedene Angebote verschiedener Händler und u.U. auch in verschiedenem Zustand („neu“/“gebraucht“) präsentiert würden.

Intensive Beratung erforderlich für Asics-Produkte?

Asics hatte gegen die Feststellung des Bundeskartellamts auch eingewandt, das Preissuchmaschinenverbot sei dadurch gerechtfertigt, weil die Produkte eine intensive Beratung bräuchten und die Qualtät des Services beeinträchtigt werde. Hiergegen wandte das OLG Düsseldorf ein, Asics würde ja inzwischen selbst einen Onlineshop betreiben und seinen Vertragshändlern auch eigenen Internetvertrieb erlauben. Verbraucher, die über das Internet kauften, wollten auch gar keine Beratung.

Das Komplettverbot von Preissuchmaschinen sei auch nicht nach Art. 2 Vertikal-GVO freigestellt, weil das Preisvergleichsportalverbot eine Kernbeschränkung nach Art. 4 lit. c) Vertikal-GVO sei. Danach ist die Beschränkung des passiven Verkaufs an Endverbraucher in einem selektiven Vertriebssystem stets kartellrechtswidrig.

Preissuchmaschinenverbot unter Umständen erlaubt?

Das Oberlandesgericht hat offengelassen, unter welchen Umständen ein Preissuchmaschinenverbot nicht kartellrechtswidrig wäre. Weil jedenfalls das Preissuchmaschinenverbot in dem „Vertriebssystem 1.0“ generell gelten sollte, sei es in jedem Falle rechtswidrig. Ausnahmen zur Sicherung der Qualität seien darin jedenfalls nicht vorgesehen gewesen.

Plattform- bzw. Portalverbot erlaubt?

Das Bundeskartellamt hatte auch noch eine weitere Klausel in dem „Vertriebssystem 1.0“ beanstandet:

„Darüber hinaus soll der autorisierte ..-Händler nicht … einem Dritten erlauben, Markenzeichen von .. in jeglicher Form auf der Internetseite des Dritten auszustellen. Um Missverständnisse zu vermeiden, ist die Verwendung von Markenzeichen von .. auf den Internetseiten Dritter ebenso verboten, wenn diese Markenzeichen dazu verwendet werden, um Kunden auf die Internetseite des autorisierten …-Händlers oder sonstige E-Commerce-Seiten zu leiten.“

Ob dieses Verbot von Suchmaschinen- bzw. Portalverbot ebenfalls kartellrechtswidrig war, brauchte der 1. Kartellsenat nicht mehr zu entscheiden. Da nämlich die Anwendung des „Vertriebssystems 1.0“ schon wegen des Preissuchmaschinenverbots kartellrechtswidrig war, war der Beschluss des Bundeskartellamts, der die Rechtswidrigkeit des „Vertriebssystems 1.0“ feststellte, richtig.

OLG Düsseldorf v. 05.04.2017 – VI-Kart 13/15 (V


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Rechtsmissbräuchliche Abmahnung bei Unverhältnis zwischen finanziellem Abmahnrisiko und eigener finanzieller Situation – LG Hamburg v. 07.02.2017 – 312 O 144/16

Vorsicht für den rechtsmissbräuchlich Abmahnenden: Keine Ansprüche und keine Abmahnkosten vom Abgemahnten. In umgekehrte Richtung kann es anders aussehen.

Vorsicht für den rechtsmissbräuchlich Abmahnenden: Keine Ansprüche und keine Abmahnkosten vom Abgemahnten. In umgekehrte Richtung kann es anders aussehen.

Das ansonsten nicht besonders beklagtenfreundliche Landgericht Hamburg hat einen Kläger in einem wettbewerbsrechtlichen Verfahren ein rechtsmissbräuchliches Verhalten attestiert. Die Folge für den Kläger: Die Klage auf Unterlassung des wettbewerbswidrigen Verhaltens und Erstattung der Abmahnkosten wurde als unzulässig abgewiesen. Die wirtschaftliche Situation des Abmahnenden entsprach derjenigen vieler Massenabmahner: Sie war unergiebig. Das Urteil enthält manche Klarstellung zu rechtsmissbräuchlichen Abmahnungen.

Anbieter von allem Möglichen mahnt viele Mögliche ab

Der Fall: Ein Anbieter von allerlei Produkten, darunter Reinigungsmittel mahnte einen Anbieter von Desinfektionsmitteln wegen verschiedener Wettbewerbsverstöße ab. Anschließend klagte er auf Unterlassung und Erstattung der Abmahnkosten. Seine wirtschaftliche Entwicklung war – nicht untypisch für Massenabmahner – die Geschichte eines Niedergangs.

50 Abmahnungen und 14 Verfügungsverfahren bei einem Bonitätsindex von 600

In den Jahren 2014 und 2014 will er jährlich noch € 300.000 Umsatz erzielt haben. Im Jahr 2014 war das Ergebnis negativ und endete mit einem Verlust von € 14.963,55. Die bilanzierten Aktive betrugen dabei gerade € 40.509,74. Im Jahr 2015 hatte der Kläger 50 Abmahnungen ausgesprochen und mindestens 14 Verfügungsverfahren durchgeführt. Der Umsatz ging um 50% zurück. Das Eigenkapital war Ende 2015 auf € 34,77 aufgezehrt. Der Bonitatsindex lag bei 600, was einem Ausfall entspricht.

Nennenswerte Geschäfte gerade bei den konkurrierenden Produkten?

Das Landgericht stellte zunächst klar, dass auch schon das Aussprechen einer einzigen Abmahnung rechtsmissbräuchlich sein kann und verwies dabei auf die “Bauheizgerät-Entscheidung des BGH (BGH, Urteil vom 15.12.2011 – I ZR 174/10Bauheizgeräte). Andererseits muss eine umfangreiche Abmahntätigkeit für sich nicht missbräuchlich. Es stellte außerdem klar, dass eine Abmahnung dann rechtsmissbräuchlich ist, wenn ein Abmahnender an der Verfolgung des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes kein nennenswertes wirtschaftliches Interesse haben kann. Der Abmahnende müsse außerdem eine nennenswerte wirtschaftliche Tätigkeit gerade bei den Produkten entwickelt haben, die in Konkurrenz zu den Produkten des Abgemahnten stünden.

Abmahntätigkeit in keinem vernünftigen Verhältnis

Das Hamburg hielt daher die Abmahntätigkeit für unverhältnismäßig. Angesichts der finanziellen Situation habe sich die Abmahntätigkeit verselbstständigt. Die Klage sei daher schon unzulässig und damit abzuweisen.

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Abmahnkosten sind immer mit Mehrwertsteuer zu berechnen – Vorsteuerabzugsberechtigung irrelevant – BFH v. 21.12.2016 – XI R 27/14

Fehlt hier noch: Die Umsatzsteuer ("Mehrwertsteuer")

Fehlt hier noch: Die Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer)

Abmahnungen, gleich ob im Wettbewerbsrecht/Lauterkeitsrecht oder wegen Verletzung von Schutzrechten (z.B. Marken, Designs, Patenten) sind für den Abmahnenden stets eine umsatzsteuerpflichtig Leistungen. Zahlt ein Abgemahnter aufgrund einer Abmahnung, so sind diese Zahlungen umsatzsteuerrechtlich als Entgelt im Rahmen eines steuerbaren Leistungsausstauschs zu qualifizieren. Solche Zahlungen sind keine (nicht steuerbaren) Schadensersatzzahlungen. Das hat der Bundesfinanzhof in seinem Urteil vom 21.12.2016 entschieden (BFH v. 21.12.2016 – XI R 27/14).

Die Konsequenz: Ein Abmahnender muss seine beanspruchten Abmahnkosten vom Gegner immer mit Mehrwertsteuer einfordern, unabhängig davon, ob der Abmahnende vorsteuerabzugsberechtigt ist oder nicht. Außerdem stellen die Abmahnkosten  steuerpflichtigen Umsätze dar. Im Fall einer Betriebsprüfung drohen Nachzahlungen für zurückliegende Jahre.

Rechtsanwalt hatte Rechtsanwaltsgebühren ohne Mehrwersteuer gefordert

Der Fall: Eine GmbH handelte mit Hard- und Software und ließ mehrfach Wettbewerber wegen fehlerhafter Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB) abmahnen. Der hierfür beauftragte Rechtsanwalt hatte in den Abmahnungen seine Rechtsanwaltsgebühren eingefordert, allerdings lediglich als Nettobetrag (wie im Bildbeispiel oben). Die Umsatzsteuer wurde nicht eingefordert weil die GmbH vorsteuerabzugsberechtigt war.

Nachdem die Zahlungen bei dem beauftragten Rechtsanwalt eingingen, stellte dieser an die GmbH seine Honorarrechnung abzüglich der erhaltenen Zahlungen. Er berechnete seiner Mandantin also lediglich die Mehrwertsteuer. Das zuständige Finanzamt führte bei der GmbH eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung durch. Es war der Ansicht, die Abmahnungen seien Leistungen im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 UstG. Mit einem Änderungsbescheid über Umsatzsteuer wurden die steuerpflichtigen Umsätze um die Abmahnkosten erhöht. Die steuerpflichtigen Umsätze der GmbH erhöhten sich dadurch im Jahr 2006 um 5.298,50 EUR und im Jahr 2007 um 42.980,35 EUR. Die GmbH legte gegen die Steuerbescheide Einsprüche ein.

Abmahnkosten sind umsatzsteuerpflichtige Leistungen

Die Einsprüche blieben letztendlich auch vor dem Bundesfinanzhof erfolglos. Der Bundesfinanzhof knüpfte zunächst an seine Rechtsprechung zu den Abmahnvereinen (z.B. Wettbewerbszentrale) an. Diese würden eine Leistung gegen Entgelt im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 S. 1 UstG erbringen. Der Aufwendungsersatz sei Gegenleistung für die Abmahnleistung des Abmahnvereins (BFHE 201, 339, BStBl II 2003, 732). Dies sei bei der GmbH genau so gewesen. Auch hier seien die Abmahnungen steuerbare und steuerpflichtige Leistungen. Denn die GmbH habe ihren Mitbewerbern mit der Abmahnung einen Weg gewiesen, wie diese ohne gerichtliche Hilfe den Streit beilegen konnten. Dies sei ein konkreter Vorteil, der zu einem Verbrauch im Sinne des gemeinsamten Mehrwertsteuerrechts führe. Die berechneten Abmahnkosten in Gestalt der Rechtsanwaltsgebühren seien daher steuerpflichtige Umsätze. Diese seien umsatzsteuerpflichtig.

Umsatzsteuerpflicht nicht nur für wettbwerbsrechtliche Abmahnungen

Der BFH stellte klar, dass diese Grundsätze immer dann gelten, wenn ein Unternehmer für einen anderen als Geschäftsführer ohne Auftrag tätig wird und hierfür Aufwendungsersatz fordern kann. In der Konsequenz werden daher alle Abmahnungen wegen Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht sowie Abmahungen wegen Verletzungen von Schutzrechten (z.B. Markenrechtsverletzungen) als steuerpflichtige Leistungen qualifiziert werden.

Eine Bombe für Massenabmahner

Für Massenabmahner gleicht das Urteil einer Bombe. Diese müssen nun im Fall einer Betriebsprüfung mit hohen Nachzahlungen der Finanzämter rechnen. Manchen der nicht selten ohnehin klammen Massenabmahner dürfte dies finanziell das Genick brechen. Die Finanzverwaltungen jedenfalls setzen das Urteil ab sofort um.

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Versender von O2-Werbeemails muss 11.000,00 Euro Vertragsstrafe bezahlen – OLG München v. 23.01.2017 – 21 U 4747/15 – Vertragsstrafe wegen unverlangter Werbe-E-Mails

Der Versender von O2-Werbeemails, u.a. für „O2-Freikarten“, muss für den Versand von 22 Werbeemails Euro 11.000,00 an deren Empfänger bezahlen.

 

Marke O2 Freikarte

Der Fall: Weil sie im Jahr 2011 Werbeemails ohne Einwilligung versandt hatte, hatte die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Anschließend hatte sie zahlreiche Emailnachrichten an verschieden Emailadressen des Klägers versandt. Dieser verlangte daher von der Beklagten für jede dieser Emailnachrichten eine Vertragsstrafe. Für 22 dieser Emailnachrichten sprach das Oberlandesgericht München dem Kläger eine Vertragsstrafe von insgesamt Euro 11.000,00 zu.

Nur konkrete Emailadresse von strafbewehrten Unterlassungserklärung erfasst?

Zunächst ging es in dem Rechtsstreit um den Umfang der Unterlassungspflicht. Die Werbemails der Beklagten gingen an verschiedene Emailadressen des Klägers. In seiner Abmahnung hatte er die Beklagte aufgefordert, es zu unterlassen

„Emails jeglicher Art an E-Mail-Adressen zu ….@m….de zu senden.“

Laut Unterlassungserklärung verpflichtete sich die Beklagte, es künftig zu unterlassen,

„ihn [den Beklagten] zum Zweck der Werbung zu o2 Produkten per Email zu kontaktieren“.

Die Beklagte meinte daher, eine Vertragsstrafe müsse sie nur bezahlen, wenn ihre Werbeemail an eben diese Adresse eingegangen sei. Denn nach Ansicht des OLG Celle (OLG Celle v. 15.05.2014 – 13 U 15/14 – E-Mail Werbung) könne eine Unterlassungserklärung, die ausdrücklich nur für eine konkrete Emailadresse abgegeben wurde, eben nur für Emailwerbung an jene Emailadresse einen Vertragsstrafeanspruch entstehen lassen (freilich mit der Folge, dass eine solche Unterlassungserklärung auch die Wiederholungsgefahr nicht entfallen lässt, vgl. OLG Celle a.a.O.).

Das OLG München widersprach: Denn der Kläger hatte es sich vor dem Prozess der Beklagten gegenüber die Zusendung von E-Mails an „real und nicht real existierende Benutzer auf meiner Domain“ zu unterlassen. Unter diesem Gesichtspunkt müsse die strafbewehrte Unterlassungserklärung der Beklagten ausgelegt werden. Sie kann daher nur so verstanden werden, dass mit dem Wort „ihn“ [zu kontaktieren], alle Emailadressen des Klägers gemeint waren.

Bestätigungsemail im Double-Opt-Verfahren als Werbeemail?

Ein Teil der strittigen Emailnachrichten, waren an den Kläger im sog. „Double-Opt-In“-Verfahren versandt worden. Nur kurz nahm das OLG München daher Stellung zu seinem umstrittenen Urteil, wonach auch eine Bestätigungsemail, mit der im Double-Opt-In-Verfahren der Adressat einer in einem Onlineformular eingegebenen Emailadresse gefragt wird, ob tatsächlich Emailwerbung erhalten wolle, Emailwerbung sei (OLG München v. 27.09.2012, 29 U 1682/12). Andere Oberlandegerichte lehnen diese Auffassung ab (OLG Celle, Urteil vom 15.05.2014, Az. 13 U 15/14 – E-Mail-Werbung; OLG Düsseldorf, Urteil vom 17.03.2016, Az. 15 U 64/15 – Werbeanfragen im Reisebuchungssystem).

Im Fall kam es darauf nicht an. Denn die Beklagte konnte schon nicht nachweisen, dass es überhaupt eine Anfrage gegeben hatte, die eine solche Bestätigungsemail hätte auslösen können. Zwar sagte ein Zeuge der Beklagten aus, eine Double-Opt-In-Anfrage werde grundsätzlich nur versandt, wenn eine O2-Freikarte online bestellt worden sei. Er konnte aber nicht sagen, ob eine Bestellung auch unter eben jener Emailadresse aufgegeben wurde. Das nachzuweisen sei aber Sache des Emailversenders, so das OLG München.

Dokumentationspflichten im Double-Opt-In-Verfahren nach BGH v. 10.02.2011 – I ZR 164/09 – Double-opt-in-Verfahren

Der Versender einer Bestätigungsemail im Double-Opt-In-Verfahren muss den erstmaligen Kontakt des Adressaten beweisen und dokumentieren. Das OLG München verwies hierbei auf die Anforderungen, die der BGH hierfür aufstellt (BGH v. 10.02.2011 – I ZR 164/09 – Double-opt-in-Verfahren). In diesem Urteil hatte der BGH klargestellt, dass jede einzelne Einverständniserklärung des Verbrauchers vollständig dokumentiert werden muss. Wer die Einwilligung in Form eines Online-Gewinnspiel generieren möchte, muss zunächst die Formulareintragung dokumentieren und auch die Versendung der Bestätigungsemail an eben die eingegebene Adresse. Es reicht hierbei nicht, nur die IP-Adresse zu dokumentieren (BGH.a.a.O.).

Die Beklagte konnte schon diesen Erstkontakt nicht beweisen. Daher seien die Emails an den Kläger in jedem Falle Werbung. Für insgesamt 22 nachgewiesen Werbe-Emails an den Beklagten verurteilte das OLG München deren Versender zur Bezahlung von € 500,00 je Email, insgesamt also € 22.000,00.

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