Influencer Marketing und Recht: Private Meinungsäußerung oder kennzeichnungspflichtige Werbung?

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[Update 29.11.2019] OLG Frankfurt v. 23.10.2019 – 6 W 68/19 – Getarnte Werbung durch „Influencer“:

Wer sich für Gegenleistung bedankt und Marken-Tags ohne redaktionellen Beitrag setzt, muss alle seine Posts als Werbung kennzeichnen

Werbung muss man kennzeichnen. Sonst handelt es sich um unzulässige getarnte Werbung (§ 5a VI UWG).  Das gilt ganz generell und nicht nur für soziale Netze. Ausnahme: Der kommerzielle Zweck ergibt sich aus den Umständen. Keinen kommerziellen Zweck verfolgen private Meinungsäußerungen (d. h. als Nichtunternehmer) oder rein redaktionelle Inhalte. Beim Influencer Marketing verschwimmen die Grenzen. Eine Influencerin lebt ja gerade davon, dass sie ihr Privatleben kommerzialisiert.

Influencer oder Influencerinnen berufen sich daher gerne darauf, sie handelten privat. Besonders, wenn sie wegen Schleichwerbung  vor Gericht stehen. Dann behaupten Influencer fast immer, sie hätten für einen Post keinerlei Gegenleistung erhalten (z.B. KG Berlin v. 8.1.2019 – 5 U 83/18 – siehe unten; LG München I v. 29.4.2019 – 4 HK O 14312/18). Das Gegenteil zu behaupten, wäre an sich Sache des Klägers. Ob ein Influencer für einen Post bezahlt wurde, weiß dieser aber so gut wie nie. Dieser Verteidigungsstrategie der Influencer hat das Oberlandesgericht Frankfurt mit einem Beschluss vom 23.10.2019 – 6 W 68/19 – Getarnte Werbung durch „Influencer“ – einen Strich durch die Rechnung gemacht.

DER FALL: Eine Influencerin mit 582.000 Followern auf Instagram postet einen Beitrag mit Tag, die mit den Instagram-Account eines Hotels mit Restaurant verlinkt ist. Im Beitrag bedankt sie sich  für die Einladung in die Region, die Planung der Reise, die tolle Unterkunft und Verpflegung. Die Influencerin behauptete auch hier, sie habe keinerlei Gegenleistung erhalten. Außerem sei sie mit der Tochter des Hotelinhabers befreundet. Schließlich sei auch aus den Umständen erkennbar, dass es sich um einen gewerblich genutzten Instagram-Account handele.

Dank der Influencerin weist auf geschäftliche Handlung hin

Das Oberlandesgericht stellte entscheidend darauf ab, dass die Influencerin sich bei dem Hotel bedankt habe. Das belege, dass es sich um eine geschäftliche Handlung gehandelt habe. Denn sie habe eine Gegenleistung für Ihre Werbung erhalten. Auch wenn sie mit der Tochter des Inhabers befreundet sei, ändere das nichts daran, dass es sich zugleich um eine geschäftliche Handlung gehandelt habe. Der Posts habe auch keinen redaktionellen Inhalt gehabt, der einen Tag gerechtfertigt hätte.


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Kommerzieller Zweck erfasst den ganzen Instagram-Account

Jedenfalls aber sei es unstreitig, dass die Influencerin bereit ist, für Produktplazierungen bezahlt zu werden. Deshalb sei jeder plazierte Tag eine geschäftliche Handlung, weil sie damit auch um Unternehmen werbe, die mit ihr kooperieren möchten.

Diese Ansicht steht nur zum Teil im Einklang mit Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte. Auch das Kammergericht Berlin ist der Ansicht, dass der produktempfehlende Post einen kommerziellen Charakter habe, wenn die Influencerin das präsentierte Produkt kostenlos erhalten habe (Kammergericht Berlin, Urteil  v. 8.1.2019 – 5 U 83/18). Und auch wenn es für die Markennennung keinen publizistischen Anlass gibt, sei dies ein gewichtiges Indiz für eine geschäftliche Handlung (OLG Braunschweig, Beschluss v. 8.1.2019 – 2 U 89/18).

In einem anderen Punkt aber widerspricht das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt den Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte. Wenn die Produkte weder kostenlos überlassen, noch die Beiträge bezahlt wurden, soll die Nennung der Marke nur dazu dienen, entsprechenden Anfragen von Nutzern oder Followern zuvorzukommen (so jedenfalls das Kammergericht Berlin, Urteil  v. 8.1.2019 – 5 U 83/18, siehe unten). In solchen Fällen soll der Post auch nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen. Man müsse daher von Post zu Post entscheiden, ob dieser kommerziell sei oder nicht. Eine solche Unterscheidung machte das OLG Frankfurt am Main nicht mit. Der kommerziellen Zweck der Post bestünde nämlich auch darin, für das eigene Unternehmen um Kooperationen zu werben. Damit sie nicht nur der einzelne Post kommerziell, sondern der gesamte Instagram-Account.

Ausnahme wegen Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks?

Auch unter einem anderen Gesichtspunkt ist das OLG Frankfurt andere Ansicht als andere Gerichte in Entscheidungen zum Influencer Marketing: Es geht um die Ausnahme vom Grundsatz, dass ein kommerzieller Zweck (Werbung) gekennzeichnet werden muss. Nicht gekennzeichnet werden muss nämlich, wenn der kommerzielle Zweck unmittelbar erkennbar ist. Hier setzte das LG München I an. Jedem sei klar, dass eine Influencerin mit 485.000 Follower kommerziell handele. Kein Mensch habe so viele Freunde. Schließlich wüssten auch Kinder und Jugendliche, dass Influencer nicht aus reiner Menschenliebe handelten (LG München I v. 29.4.2019 – 4 HK O 14312/18).

Das OLG Frankfurt ist andere Ansicht: Die Influencerin wende sich an jugendliche Verbraucher. Sie präsentiere sich als Privatperson, die ihre Follower an ihrem Privatleben teilhaben lässt und nicht als Unternehmerin. Das OLG Frankfurt kommt damit zum Kern des Influencer Marketings indem es feststellt:

„Es entspricht gerade dem Konzept des Influencer-Marketings, dass Influencer nicht als Werbefiguren erscheinen, sondern als Privatpersonen“.

Der kommerzielle Zweck sei gerade nicht aus den Umständen erkennbar gewesen, so das OLG. Die Werbung war daher wettbewerbswidrig.

[31.1.2019] Nicht jede Nennung von Marken ist Werbung – KG Berlin, Urteil v. 8.1.2019 – 5 U 83/18

Einer der beanstandeten Instagram-Posts der Influencerin

Einer der beanstandeten Instagram-Posts der Influencerin

Kennzeichnungspflicht von Werbung

Der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung muss gekennzeichnet werden. Das gilt auch für Influencer-Marketing. Sonst handelt es sich um unzulässige getarnte Werbung (§ 5a VI UWG). Ausnahme: Der kommerzielle Zweck ergibt sich aus den Umständen. Produktempfehlungen in soziale Medien müssen also als Werbung gekennzeichnet werden, wenn sich der kommerzielle Zweck nicht aus den Umständen ergibt. Nicht jede Nennung von Marken ist dabei schon eine geschäftliche Handlung mit kommerziellem Zweck. Man muss vielmehr unterscheiden, ob der Beitrag redaktionell ist oder ob es sich um Werbung handelt. Keinen kommerziellen Zweck verfolgen private Meinungsäußerungen (d.h. als Nichtunternehmer) oder rein redaktionelle Inhalte. Influencer berufen sich daher gerne darauf, sie handelten privat oder es seien redaktionelle Inhalte.

Der Fall: Eine Influencerin postet das oben abgebildete ein Bild eines luxuriösen Flugzeugsitzes. In dem Text hierzu freut sie sich über ein erhaltenes Upgrade für einen Flug. Wenn man das Bild anklickte, erschienen Tags. Ein Kopfhörer (nicht von Sony) war mit dem Tag „sony“ versehen, der wiederum verlinkt war mit dem Instagram-Account von Sony.

Ein Wettbewerbsverband meinte, dieser Post hätte als Werbung gekennzeichnet werden müssen. Denn es handele sich nicht um einen redaktionellen Beitrag, sondern um Werbung.

Redaktioneller Beitrag oder Schleichwerbung?

Ein Beitrag in einem sozialen Medium ist redaktionell, wenn er nicht dazu dient, Produkte anzukaufen oder zu verkaufen, sondern vielmehr nur eine Meinung kundtun will. Das kann beispielsweise eine weltanschauliche, wissenschaftliche oder verbraucherpolitische Äußerung sein. Auch wenn ein Beitrag sowohl Werbung als auch redaktionelle Beiträge enthält, ist der Beitrag insgesamt Werbung, wenn die Werbung nicht auf den ersten Blick als solche erkennbar ist (BGH Urteil v. 31.10.2012 – I ZR 205/11Preisrätselgewinnauslobung V).

Die Nennung einer Marke oder eines Unternehmens in einem Tag gibt einem Post aber nicht schon alleine deswegen einen kommerziellen Charakter. Das ist nur dann der Fall, wenn die Erwähnung der Marken mit dem Inhalt des sonstigen Textes oder des Bildes nicht zusammenhängt. Redaktionell ist die Nennung von Marken wiederum dann, wenn die Tags verlinkt sind mit den Instagram-Accounts der Hersteller oder Händler der jeweils abgebildeten Produkte. Voraussetzung eines redaktionellen Beitrags ist aber außerdem, dass die Influencerin für die Produktabbildung nicht bezahlt wurde und die Produkte mit eigenem Geld gekauft hat. In einem solchen Fall soll die Nennung der Marke nur dazu dienen, entsprechenden Anfragen von Nutzern oder Followern nach den betreffenden Marken zuvorzukommen. In solchen Fällen muss der Post auch nicht als Werbung gekennzeichnet werden (so jedenfalls KG Berlin, Urteil v. 8.1.2019 – 5 U 83/18).

Das war in dem ebenfalls vom KG Berlin zu entscheidenden zweiten Instagram-Post der Influencerin der Fall:

Ein weiterer der beanstandeten Instagram-Posts der Influencerin

Ein weiterer der beanstandeten Instagram-Posts der Influencerin

Dieser zeigte diese in einem blauen Sweatshirt mit Brosche und einer Bauchtasche. Sie hatte die Produkte selbst gekauft und wurde für deren Abbildung nicht bezahlt. Auf dem Bild sind die Produkte mit Tags der Hersteller versehen. Die Tags erscheinen, sobald man das Bild anklickt und sind verlinkt mit den betreffenden Instagram-Accounts der Hersteller. Das war nach Ansicht des Kammergerichts als redaktioneller Beitrag zulässig.

Im Fall des ersten Beitrags gab das Kammergericht dem Wettbewerbsverband aber recht: Der Post war Werbung. Denn der Tag „sony“ stand weder im Zusammenhang mit dem Bild (weil es sich um den Kopfhörer eines anderen Herstellers handelte) noch im Zusammenhang mit dem Text (der überhaupt keinen Bezug zu Elektronikartikeln hatte).

Autor: Anwalt für Wettbewerbsrecht und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Thomas Seifried


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