Verletzung einer drei-Streifen-Positionsmarke – Auch eigene ältere Marke half nicht – BGH, Urteil vom 9.11.2017 – I ZR 110/16 – form-strip II

Adidas verbietet Vertrieb von Puma-Modellen

Geklagt hatte die adidas AG als Inhaber der folgenden abstrahiert eingetragenen Positionsmarke für Schuhwaren, angemeldet am 3.11.2003:

adidas_003517646

Die Marke der Klägerin (adidas)

Beklagt war die Puma SE. Sie vertrieb im Jahr 2013 u.a. das folgende Modell „BioWeb“:

Puma Verletzungsform

Puma-Modell “BioWeb”

Gleichzeitig war die Beklagte Inhaberin der folgenden abstrahiert eingetragenen Unionsbildmarke für Schuhwaren mit Priorität vom 31.10.2003:

Ältere Puma-Marke

Ältere Puma-Marke

Die Klägerin sah im Vertrieb des „BioWeb“ eine Verletzung seiner Marke. Die Beklagte meinte, es läge keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr vor. Außerdem sei der Vertrieb des „BioWebs“ eine berechtigte Benutzung der eigenen älteren Marke.

Verwechslungsgefahr

Das Landgericht München I wies die Klage ab. Das Oberlandesgericht München verurteilte Puma. Der BGH nahm ebenso wie das Oberlandesgericht eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr an: Bei der Verwechslungsgefahr sei die besondere Kennzeichnungskraft (d.h. deren „Stärke“) der Klagemarke zu berücksichtigen. Eine geringere Ähnlichkeit zwischen Marke und angegriffenem Zeichen könne durch eine höhere Kennzeichnungskraft ausgeglichen werden. Die sich gegenüberstehenden Waren seien identisch (Schuhe). Die Klagemarke werde umfangreich im europäischen Spitzensport benutzt und sei daher außerordentlich bekannt und kennzeichnungskräftig. Es liege daher eine Verwechslungsgefahr vor, so der BGH.

Eigene Benutzung der älteren Marke?

Nach Art. 9 II Unionsmarkenverordnung (UMV) besteht das Verbietungsrecht des Markeninhabers nur „unbeschadet“ der von dem Markeninhaber vor dem Anmeldetag bzw. Prioritätstag erworbenen Rechte. Eine Markenverletzung liegt also nicht vor, wenn ältere Rechte des Beklagten entgegenstehen. Hieraus leitete die Beklagte ab, dass die Klägerin ihre Rechte ihr gegenüber nicht durchsetzen könne. Denn schließlich benutze sie mit dem „BioWeb“ nur ihr eigene ältere Marke vom 31.10.2003. Der BGH war anderer Ansicht: Der Einwand des Art 9 II UMV setze voraus, dass die ältere Marke der Beklagten die jüngere Klagemarke durch Nichtigkeit zu Fall bringen könne. Das sei aber nur der Fall, wenn die ältere Beklagtenmarke

Ältere Puma-Marke

Ältere Puma-Marke

mit der jüngeren Klagemarke

adidas_003517646

Die Marke der Klägerin (adidas)

kollidieren könne. Dass das nicht der Fall war, räumte selbst die Beklagte ein.

Großer Schutzumfang der Klagemarke

Die Klagemarke hat einen großen Schutzumfang. Das Berufungsgericht hatte in seiner nun vom BGH bestätigten Entscheidung auf den Beschluss des EuGH vom 17.02.2016 – C-396/15 P – verwiesen. Darin hatte der EuGH entschieden, dass die Klägerin aufgrund ihrer Marke

adidas_003517646

Die Marke der Klägerin (adidas)

auch die Eintragung einer jüngeren Marke

Gefiel adidas nicht: Angemeldete Zwei-Streifen-Marke

Gefiel adidas nicht: Angemeldete Zwei-Streifen-Marke

wegen Verwechslungsgefahr nicht dulden muss. Der EuG als Vorinstanz hatte in diesem Verfahren ausgeführt, dass für den durchschnittlichen Konsumenten die Anzahl der Streifen “nicht wichtig” sei (EuG – T-145/14 – adidas AG/HABM und Shoe Banding BVBA, Rz. 40).

(more…)

Nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster: Nachahmung einer Damenjacke – LG Düsseldorf, Urteil vom 27.2.2018 – 14c O 133/17

Nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster (links) und Nachahmung

Nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster (links) und Nachahmung

 

Das Landgericht Düsseldorf hat den Hersteller einer Damenjacke wegen Verletzung eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters verurteilt. Das Gericht hat das Anbieten und den Vertrieb verboten und den Hersteller verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, damit er seinen Schadenersatz berechnen und gegen weitere Rechtsverletzer vorgehen kann.

Rechtsbeständigkeit des nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters vermutet

Geklagt hatte eine Modeherstellerin. Sie verkauft seit März 2015 in ihrem Ladenlokal das folgende Modell:

Original

Entworfen hat die Jacke eine angestellte Designerin. Die Beklagte verkauft das folgende Modell:

Nachahmung

Sie meinte, das Schnittmuster sei nicht neu. Es handele sich um einen Kimono, wie er seit Jahrzehnten bekannt sei und auch schon in Zeitschriften veröffentlicht worden sei.

Das Landgericht Düsseldorf stellte zunächst fest, dass die Rechtsbeständigkeit des klägerischen nicht eingetragenen Geschmacksmusters gesetzlich vermutet wird (Art. 85 II 1 GGV). Denn die Voraussetzungen dieser Norm – Darlegung der Offenbarung (Vertrieb im Ladenlokal seit März 2015) und der Eigenart – habe die Klägerin erfüllt. Die Klägerin habe die Eigenart ihres Geschmacksmusters in einer Merkmalsgliederung beschrieben. Die Entgegenhaltungen der Beklagten hingegen stammten aus Onlineangeboten und seien nicht datiert.

Die Eigenart des Geschmacksmusters nach der Merkmalsgliederung

Die Klägerin hatte in ihrer Merkmalsgliederung aufgeführt, welche Merkmale die Eigenart ihrer Damenjacke ausmachen. Die Eigenart ausmachen würde insbesondere die Gestaltung eine hüftlange Jacke (Merkmal 1) mit einer Kapuze (Merkmal 2), die auf Höhe der mit zwei seitlich angebrachten Bändern mit einer Schleife geschlossen werden kann (Merkmal 4),  wobei das unterste Stoffmuster, dessen wiederkehrendes Ornament auf dunkelblauem Hintergrund einem weißen Schneekristall ähnelt, vom Rumpf bis zur Taille reicht und an beiden Ärmeln im Bereich vom Ellenbogen bis zum Ärmelbund verwendet wird (Merkmal 6), das zweite Stoffmuster auf Höhe der Taillle einen rings umlaufenden schmalen weißen Streifen mit abwechselnd dunkelblauen und kobaltblauen Ornamenten ausbildet und sich solche Streifen mit dem zweiten Stoffmuster auch an beiden Ärmeln auf Höhe der Ellenbogen und des Oberarms sowie am Kapuzensaum befinden (Merkmal 7), das dritte Stoffmuster mit weißen, horizontal und vertikal verschränkten Ornamenten auf dunkelblauem Hintergrund von der Taille über den Revers-Kragen bis zur Kapuze reicht und sich auch in einem etwas breiteren Streifen an den Ärmeln im Bereich der Ellenbogen wiederfindet (Merkmal 8) und das vierte Stoffmuster, sich an den Ärmeln vom Oberarm bis zu den Schultern erstreckt und sich auch auf der Kapuze befindet und schneckenförmige Ornamente in kobaltblau auf einem weißen Hintergrund aufweist (Merkmal 9).

Das Landgericht Düsseldorf sah bei der von der Beklagten vertriebenen Damenjacke die Merkmale (1), (2) und (4) identisch und die Merkmale (6) bis (9) nahezu identisch übernommen. Weitere Merkmale seien im Wesentlichen identisch übernommen worden und zwar bis hin zur Anordnung und Gestaltung der Ornamente. Die Abweichungen der Jacke der Beklagten seien hingegen nur geringfügig und könnten den Gesamteindruck nicht prägen. Die anderen Farben seien unterzugewichten. Die Jacke der Beklagten erzeuge daher denselben Gesamteindruck, wie das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin, so das Landgericht Düsseldorf.

Derselbe Gesamteindruck

Oft herrschen in der Modebranche falsche Vorstellungen, was die Gerichte als „im Gesamteindruck identisch“ ansehen. Reine Farbveränderungen („Farbverschiebungen“ z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.12.2010 – 20 U 144/10 – Rankenmuster) erzeugen oft ebensowenig einen anderen Gesamteindruck, wie das Ändern einzelner Elemente. Als „nahezu identische Nachahmung“ der folgenden Handtaschen

OLG D_Bild2 OLG D_Bild1
hat z.B. das OLG Düsseldorf (Urteil v. 3.3.2016 – I-15 U 30/15) die folgenden Handtaschen angesehen:

OLG D_Verletzung

DOWNLOAD des Urteils: LG Düsseldorf, Urteil vom 27.2.2018 – 14c O 133/17

(more…)

Klausel zur Einwilligung in nachvertragliche „individuelle Kundenberatung“ ist zulässig – Keine gesonderten Einwilligungen in jeden Werbekanal nötig

BGH, Urteil vom 1.2.2018 – III ZR 196/17

Bildnachweis: Urheber Johannes Rössel (talk) unter CC BY-SA 3.0 (https://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0/deed.de)

Bildnachweis: Urheber Johannes Rössel (talk) unter CC BY-SA 3.0
(https://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0/deed.de)

Ein Telekommunikationsunternehmen hatte auf seiner Website am Ende des Bestellprozesses ein Kästchen eingefügt, mit dem der Verbraucher in die folgende Erklärung einwilligen kann:

    „Ich möchte künftig über neue Angebote und Services der T. GmbH per E-Mail, Telefon, SMS oder MMS persönlich informiert und beraten werden.

Ich bin damit einverstanden, dass meine Vertragsdaten aus meinen Verträgen mit der T. GmbH von dieser bis zum Ende des jeweiligen Vertragsjahres, das auf die Beendigung des jeweiligen Vertrages folgt, zur individuellen Kundenberatung verwendet werden.

Meine Vertragsdaten sind die bei der T. GmbH zur Vertragserfüllung (Vertragsabschluss, -änderung, -beendigung, Abrechnung von Entgelten) erforderlichen und freiwillig abgegebenen Daten.“

Ein Verbraucherverband beanstandete diese Klausel. Die Klausel würde den Verbraucher unangemessen benachteiligen (§ 307 BGB). Denn nach § 7 II Nr. 2 bzw. Nr. 3 UWG müsse eine Einwilligung in den Empfang telefonischer oder elektronischer Werbung den konkreten Fall betreffen und „Kenntnis der Sachlage“ voraussetzen. Dem Verbraucher sei hier nicht klar, worin genau er einwillige und was eine „individuelle Kundenberatung“ sei. Auch sei unklar, worauf sich eine Beratung beziehe, die im ungünstigsten Fall fast zwei Jahre nach Vertragsbeendigung stattfinden soll. Der Verbraucher könne daher nicht wissen, was mit der Klausel gemeint sei. Er könne damit nicht in konkrete Werbung einwilligen. Das OLG Köln verurteilte das Telekommunikationsunternehmen. Der BGH war anderer Ansicht.

Einwilligung „in Kenntnis der Sachlage“

Der BGH stellt zunächst klar, dass „in Kenntnis der Sachlage“ einwilligt, wer weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis ist und worauf sich dieses bezieht. Das Markierung eines Feldes in einer Website sei eine Einwilligung. Auch der Inhalt sei klar. „Individuelle Kundenberatung“ sei im Kontext der gesamten Klausel seine eigene Beratung während und nach der Vertragslaufzeit und zwar für die Produkte des Telekommunikationsunternehmens. Diese seien dem Verbraucher auch bekannt. Denn er halte sich ja gerade in einem Bestellprozess dieses Unternehmens auf. Er wisse daher, um welche Produkte es gehe. Das reiche aus, so der BGH.

„Spezifische Einwilligungserklärung“

Eine wirksame Einwillungserklärung darf nach der Rechtsprechung des BGH keine anderen Erklärungen oder Hinweis umfassen, als eben die Zustimmung in die konkrete Werbung (sog. „spezifische Einwillungserklärung“. Unwirksam ist daher eine „Opt-Out“-Klausel, weil mit einer solchen nicht in konkrete künftige Werbung eingewilligt werden kann.

Bsp.: Unwirksam ist die folgende Opt-out-Einwilligungserklärung  (BGH v. 16.7.2008, VIII ZR 348/06 – Payback):

Kreuzchen  Bitte hier ankreuzen, wenn die Einwilligung nicht erteilt wird.

Andere unwirksame Einwilligungsklauseln – Koppelungsverbot

„Spezifische Einwilligungserklärung“ bedeutet auch, dass die Einwilligung nicht mit anderen Erklärungen gekoppelt werden darf. Unwirksam ist daher beispielsweise eine Einwilligungsklausel in einem Gewinnspiel, bei der der Verbraucher nicht nur in die Benachrichtigung im Fall eines Gewinns, sondern gleichzeitig auch in Telefonwerbung einwilligt (BGH v. 14.4.2011 – I ZR 38/10Anforderungen an die Einwilligung in Telefonwerbung).

Gesonderte Einwilligungen wären “unverständliche Förmelei”

Auch die Ansicht, dass der Verbraucher in jeden einzelnen Werbekanal (Email, Telefon, SMS, MMS) gesondert einwilligen müsse, lehnte der BGH ab. Das sei nicht nur nicht erforderlich. Es wäre auch kontraproduktiv. Denn es würde den Verbraucherschutz nicht stärken, wenn der Verbraucher für jeden Werbekanal eine eigene Einwilligung erklären müsse. Das sei nach Ansicht des BGH vielmehr für den Verbraucher eine „unverständliche Förmelei“. Das Urteil entschärft nun die Anforderungen an Einwilligungsklauseln ein wenig.

Nachahmung von „Please“-Jeans – OLG Köln v. 14.07.2017 – 6 U 197/16

Please-Jeans

Please-Jeans (Original)

Please_rueck

Please-Jeans (Original)

Die Parteien streiten in einem einstweiligen Verfügungsverfahren. Die Antragstellerin vertreibt seit vielen Jahren unter der Marke „Please“ in Deutschland Jeanshosen, wie oben abgebildet. Die Antragsgegnerin vertrieb die folgenden Jeanshosen:

6_U_197_16_Urteil_20170714_1

Nachahmung

6_U_197_16_Urteil_20170714_0

Nachahmung

Sowohl die Jeans der Antragstellerin, als auch die Jeans der Antragsgegnerin wiesen die folgenden Gestaltungselemente auf, (die „Please“-Jeans sind jeweils links im Bild wiedergegeben):

– Eine V-förmigen Nähte auf der Vorderseite der Hosenbeine in Höhe der Oberschenkel

6_U_197_16_Urteil_20170714_2

– Eine nicht verdeckte Knopfleiste am Hosenschlitz

6_U_197_16_Urteil_20170714_3

– Zwei fast parallel geschwungene Nähte an den Vordertaschen

6_U_197_16_Urteil_20170714_4

– Gesäßtaschen aus drei sich überlappenden Teilen

6_U_197_16_Urteil_20170714_7

– Zwei Reihen Doppelnähte auf der Hosenrückseite

6_U_197_16_Urteil_20170714_5

Weil ein etwaiges nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster jedenfalls abgelaufen wäre, ging die Antragstellerin wettbewerbsrechtlich gegen die Antragstellerin vor. Der Vertrieb der nachgeahmten Hosen sei eine wettbewerbsrechtliche unlautere Nachahmung (sog. „ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz“) in Gestalt einer vermeidbaren Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3a UWG).

Wettbewerbliche Eigenart der „Please“-Hosen?

Die Rechtsprechung fordert als Voraussetzung des wettbewerbsrechtlichen Anspruchs zunächst eine „wettbewerbliche Eigenart“ und „besondere Umstände“, die die Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. „Wettbewerbliche Eigenart“ heißt dabei: Das Produkt muss sich von anderen vergleichbaren Erzeugnissen derart abheben, dass man glaubt, es könne nur aus einem bestimmten Betrieb stammen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen.

Die Antragsgegnerin hatte eingewandt, die genannten Gestaltungselemente würde von vielen Wettbewerbern verwendet, z.T. auch in derselben Kombination wie bei den Hosen der Antragstellerin. Die „Please“-Hosen hätten daher keine wettbewerbliche Eigenart. Jedenfalls sei diese aber geschwächt.

Das Oberlandesgericht Köln attestierte den Please-Jeans, ebenso wie das erstinstanzliche Landgericht eine hohe wettbewerbliche Eigenart. Denn auch bereits bekannte Gestaltungselemente könnten so kombiniert werden, dass sie in der Kombination die nötige wettbewerbliche Eigenart ausmachten. Entscheidend sei der Gesamteindruck. Dieser wiederum werde durch die prägenden Merkmale bestimmt. Diese prägenden Elemente seien bei der Please-Hose die Kombination der dargestellten Merkmale.

OLG Köln verlangt Nachweis der Marktbedeutungen der Nachahmungen

Diese wettbewerbliche Eigenart sei auch durch zahlreiche andere Nachahmungen nicht geschwächt worden. Zwar habe die Antragsgegnerin zahlreiche andere Nachahmungen aufgeführt, die die wettbewerbliche Eigenart schwächen sollen. Sie hätte aber auch die Marktbedeutung der Nachahmungen nachweisen müssen. Das aber habe sie nicht getan. Dazu hätte die Antragsgegnerin nicht unbedingt die – oft unbekannten – Absatzzahlen der anderen Nachahmungen nennen müssen. Man hätte auch die Werbeanstrengungen angeben können, die Verkaufsposition des Onlinehändlers im Marktsegement oder die Anzahl der Produktbewertungen. Alleine der Umstand, dass die anderen Nachahmungen von bekannten Herstellern und auch über Amazon vertrieben würden, würde nicht ausreichen. Außerdem sei die Please-Hose schon lange am Markt und durch hohe Verkaufszahlen und Werbung in den Medien bekannt. Deshalb hätte auch nur ein intensiver Vertrieb von ähnlichen Produkten die wettbewerbliche Eigenart schwächen können.

Nachahmung

Die sich gegenüberstehenden Produkte würden im Gesamteindruck übereinstimmen, so das Oberlandesgericht. Die wesentlichen (oben wiedergegebenen) Merkmale der Please-Hosen seien übernommen worden. Es handele sich daher um eine „nachschaffende Übernahme“.

Verhindert die Marke die Herkunftstäuschung?

Keine Probleme hatte das OLG Köln auch mit der Marke, mit der die Jeanshosen der Antragsgegnerin deutlich sichtbar gekennzeichnet war. An sich scheidet nach der Rechtsprechung des BGH eine wettbewerbsrechtliche Nachahmung in Form der Herkunftstäuschung meistens aus, wenn die beiden sich gegenüberstehenden Produkte mit verschiedenen deutlich sichtbaren Marken gekennzeichnet sind (BGH v. 19.11.2015 –  I ZR 109/ – Hot Sox).

Das OLG Köln hat aber eine „Herkunftstäuschung im weiteren Sinn“ angenommen: Angesichts der hohen Übereinstimmung müsse man von „zumindest lizenzrechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien“ ausgehen. Es sei unstreitig, dass „alle Hersteller von Jeanshosen jeweils Produkte unter verschiedenen Marken im Rahmen einer Multibrandstrategie“ anbieten. Gerade bei Modelabels seien dem Verbraucher die hinter der Marke stehenden Hersteller regelmäßig unbekannt, so das OLG Köln.

Damit hat das Gericht zwar en passsant der Marke ihre wichtigste markenrechtliche Funktion abgesprochen, nämlich die Herkunftsfunktion. Für jeden, der wettbewerbsrechtlich gegen Nachahmungen vorgehen möchte, bleibt das Landgericht Köln aber erste Wahl.

(more…)

Wer auf Preisvergleichsportalen und Preissuchmaschinen verschweigt, dass nur provisionspflichtige Anbieter verglichen werden, handelt wettbewerbswidrig

BGH v. 27.04.2017 – I ZR 55/16 – Preisportal

Preissuchmaschine (Symbolbild)

Preissuchmaschine (Symbolbild)

Preisvergleiche und Preissuchmaschinen im Internet sind beliebt. Sie suggerieren Transparenz. Wie und wer tatsächlich verglichen wird, ist aber nur selten erkennbar. Am 30.10.2017 hat der BGH sein „Preisportal“-Urteil vom 27.04.2017 (Az. I ZR 55/16) veröffentlicht. Es ging um ein Preisvergleichsportal für Bestattungen. Die Entscheidung betrifft aber generell Preisvergleichsportale und Preissuchmaschinen.

Der Bundesverband Deutscher Bestatter (BDB) klagte gegen ein Preisvergleichsportal für Bestattungen. Dort erhielten Nutzer nach Auswahl der gewünschten Leistungen Angebote verschiedener Bestatter angezeigt. Dabei wurden aber nur solche Anbieter angezeigt, die mit dem Betreiber des Portals eine Erfolgsprovision von 15% oder 17,5% des Angebotspreises vereinbart hatten. Das verschwieg das Portal. Der BDB hielt diesen Umstand für informationspflichtig nach § 5a II UWG. Nach dieser Vorschrift handelt derjenige wettbewerbsrechtlich unlauter, der einem Verbraucher eine wesentliche Information verschweigt und der Verbraucher dadurch ein Geschäft eingehen könnte, das er sonst nicht eingegangen wäre.

BGH: Provisionspflicht ist „wesentliche Information“

Das Berufungsgericht hatte noch gemeint, der Umstand, dass nur provionszahlende Unternehmen in der Auwahl der Suchergebnisse berücksichtigt wurden, sei keine wesentliche Information im Sinne des § 5a II UWG. Denn ein Verbraucher könne ja auch anderswo nach günstigeren Anbietern recherchieren. Es sei nicht erkennbar, dass ein Verbraucher das Preisvergleichsportal für neutral hielt, geschweige denn, dass ihn dies überhaupt interessiere. Das Berufungsgericht wies daher die Klage ab.

Der BGH kassierte dieses Urteil und verurteilte das Preisvergleichsportal. Er stellte zunächst klar, dass eine Information nur dann wesentlich i.S.d. § 5a II UWG ist, wenn diese Information vom Unternehmer erwartet werden könne und dieser Information dem Verbraucher für seine geschäftliche Entscheidung ein „erhebliches Gewicht“ zukomme. Dann ging der BGH auf die Funktion von Preisvergleichsportalen aus Sicht der Verbraucher ein:

Ein Verbraucher nutze Preisvergleichsportale und Preissuchmaschinen, um möglichst viele Anbieter zu vergleichen. Er rechne damit, dass die für ihn kostenlosen Portale im Internet sich durch Werbung und nicht durch einzelne Vertragsabschlüsse finanzierten, geschweige denn der Betreiber eines Portals sich auch nur für einen konkreten Vertragsschluss interessiere.

Die Provisionspflicht sei daher eine wesentliche Information i.S.d. § 5a II UWG. Denn der Verbraucher erwarte bei einem Preisvergleich „weitgehend das im Internet verfügbare Marktumfeld“ und nicht eine Auswahl von Vertragspartnern des Portalbertreibers. Immerhin könne sich die Provisionspflicht auch auf die angebotenen Preise auswirken. Die Provionspflicht sei daher ein Umstand, zu der der Portalbertreiber nicht schweigen dürfe, so der BGH.

Impressumspflicht und Informationspflicht über das Widerrufsrecht in Printwerbung – BGH v. 14.9.2017 – I ZR 231/14 – MeinPaket.de II

MeinPaket.de_II

BGH MeinPaket II.de: Angebote von Drittanbietern mit Bestellcode in der “Bild am Sonntag”

Der BGH hat heute das “MeinPaket.de II”-Urteil veröffentlicht. Die darin beantwortete Frage lautete:

Muss in einer Print-Werbeanzeige eines Onlineportals mit Angeboten von Drittanbietern bereits das Impressum der Drittanbieter genannt werden, auch wenn die Waren erst über die Plattform bestellt werden kann? Ja, meinte der BGH, nachdem ihm der EuGH zuvor Hinweise gegeben hatte.

Der Fall: In einer Printanzeige in der “Bild am Sonntag” warb die Internetplattform “MeinPaket.de” (eine Plattform von DHL) für Angebote von Drittanbietern (s.o.). In der Anzeige fehlten Angaben zu Name und Anschrift der jeweiligen Produktanbieter. Die Waren konnten über die angegebene Internetplattform “meinpaket.de” bestellt werden, wenn man dort den Bestellcode des Angebots eingegeben hatte. Auf den Produktseiten der Internetplattform wiederum waren Anschrift und Identität der Anbieter angegeben.

Der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. beanstandete die Werbung: Es würden in der Anzeige Angaben zur Anschrift und Identität (“Impressum”) der Drittanbieter fehlen. Dies sei ein Verstoß gegen § 5a III UWG.

War die Printanzeige schon ein “Angebot”

§ 5a III Nr. 2 UWG beruht auf Art. 7 IV b) der UGP-Richtlinie (RL 2005/29/EG). Der BGH hatte daher zunächst den EuGH gefragt: Müssen Anschrift und Identiät in einer Printanzeige auch dann schon genannt werden, wenn die Produkte erst über die genannte Internetseiten gekauft werden können? Genau gesagt, ging es um die Frage, ob die Printwerbung schon eine “Aufforderung zum Kauf” im Sinn des Art. 7 IV UGP-Richtlinie war. § 5a III Nr. 2 UWG spricht hier davon, dass die Produkte “angeboten” sein müssen.

Der EuGH hatte die Frage beantwortet (Urteil vom 30.3.2017 – C-146/16 – VSW/DHL Paket): Schon eine Printwerbeanzeige könne eine “Aufforderung zum Kauf” sein. Ob die Informationen über Anschrift und Identität angegeben werden müssen, hänge davon ab, ob auf der Werbung genug Raum hierfür da sei (vgl. Art 7 III UGP-Richtlinie). Ob genug Platz für die Angaben vorhanden sei, müsse das vorlegende Gericht entscheiden.

Auch Rücktrittsrecht und Widerrufsrecht hätte genannt werden müssen

Der BGH hat nun festgestellt, dass es in der Werbeanzeige keine räumlichen Beschränkungen gegeben habe. Auf einer ganzen Zeitungsanzeige seien nur fünf Produkte beworben worden. Da hätte man auch Angaben zur Identität und Anschrift der jeweiligen Anbieter machen können, meinte der BGH. Das hätte keinen nennenswerten Platz gekostet. Außerdem hätte die Beklagte auch über das Bestehen eines Rücktrittsrechts oder Widerrufsrechts informieren müssen (§ 5a III Nr. 5 UWG).

Schon der Besuch einer Internetseite ist eine “geschäftliche Entscheidung”

Der BGH wies darauf hin, dass schon die Entscheidung, eine Internetseite zu besuchen, eine “geschäftliche Entscheidung” sei. Das sei nicht ander als bei der Entscheidung, ein stationäres Geschäft zu besuchen (hierzu: EuGH EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-281/12, Rz. 36 – Trento Sviluppo srl u. a./Autorità Garante della Concorrenza e del Marcato). Wenn auch die in der Printanzeige fehlenden Informationen auf den jeweiligen Produktseiten der Plattform vorhanden waren, sei dies zu spät gewesen. Denn die “geschäftliche Entscheidung” überhaupt die Internetplattform zu besuchen, sei vorher gefallen. Es sei daher irrelevant, dass ein Verbraucher die Produkte nur über das Internet habe kaufen können.

Verletzung eines Frottiertuchdesigns durch einen Apotheker – Auskunftsanspruch im Verfügungsverfahren – OLG Frankfurt v. 11.5.2017 – 6 U 242/16

Apothekendachverband 30778302

Glaubhaftmachen durch Indizien und Zeugen vom Hörensagen

Ein kurioser Fall beschäftigte das Oberlandesgericht Frankfurt: Ein Apotheker warb mit „Verlosungen“ um Kunden. Diese konnten, wenn sie mit ihren Einkäufen einen bestimmten Umsatz erzielt hatten, unter verschiedenen „Preisen“ in den Geschäftsräumen des Apothekers auswählen. Mindestens eines dieser Preise war die Nachahmung eines Frottiertuchs eines bekannten Herstellers von Heimtextilien. Das Design des Frottiertuchs war als (eingetragenes) deutsches Design geschützt. Der Hersteller ging ein einem einstweiligen Verfügungsverfahren gegen den Apotheker wegen Verletzung seines eingetragenen Designs auf Unterlassung vor. Außerdem begehrte er Auskunft über die Herkunft der Ware und den Umfang der Rechtsverletzung. Denn er wollte unbedingt wissen, woher die rechtsverletzende Ware stammt.

Der Apotheker bestritt, dass es sich bei seinen Waren um Nachahmungen gehandelt habe. Er habe überhaupt nur Originalwaren abgegeben. Der Hersteller legte eine eidesstattliche Versicherung vor. In dieser gab dessen Vertriebsleiter an, das rechtsverletzende Frottiertuch über einer Kundin des Apothekers erhalten zu haben. Dies bestätigte auch eine Zeugin. Hierauf wurde der Apotheker erstinstanzlich verurteilt (Urteil des LG Frankfurt am Main v. 08.11.2016 – 3-06 O 50/16).

Hiergegen legte der Apotheker Berufung ein. Er meinte, es sei nach wie vor nicht glaubhaft gemacht, dass das Handtuch aus seiner Apotheke stamme. Sowohl die eidesstattliche Versicherung, als auch die Zeugin haben nur Geschehnisse vom Hörensagen wiedergegeben. Das sei für ein Glaubhaftmachen in einem Verfügungsverfahren aber nicht ausreichend. Erst Recht reiche dies nicht für den begehrten Auskunftsanspruch. Denn hierfür müsse die Rechtsverletzung derart offensichtlich sein, dass eine Fehlentscheidung kaum möglich erscheine.

Auskunftsanspruch im Verfügungsverfahren

Tatsächlich legen die Gerichte die Latte für Auskunftsansprüche im Verfügungsverfahren hoch. Eine einmal erteilte Auskunft ist auch dann in der Welt ist, wenn eine einstweilige Verfügung im Widerspruchsverfahren oder in der Berufungsinstanz aufgehoben wird. Eine erteilte Auskunft kommt daher praktisch einer Vorwegnahme der Hauptsacheklage gleich, was an sich unzulässig wäre.

Die Gerichte verlangen daher für den Auskunftsanspruch im Verfügungsverfahren, dass auch bei offensichtlichen Rechtsverletzungen der Schutzrechtsinhaber ein Interesse gerade an einer sofortigen Auskunft haben muss. Dem Antragsteller muss die Auskunft so dringend sein, dass es ihm nicht zugemutet werden darf, den Ausgang eines Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Wenn ein Antragsteller die Auskunft nur zur Schadenersatzberechnung braucht, fehlt diese Dringlichkeit meistens (vgl. OLG v. 05.02.2013 – 3 W 10/13 – Auskunftsansprüche im Verfügungsverfahren). Das Oberlandesgericht Frankfurt hatte in der Vergangenheit einen Auskunftsanspruch im Verfügungsverfahren nur gewährt, wenn im Fall kein Zweifel an einer Rechtsverletzung besteht (OLG Frankfurt v. 22.06.2010 – 11 U 13/10).

Das wesentliche Indiz: Das eingenähte Logo des Apothekers

Das OLG Frankfurt hat im vorliegenden Fall den Apotheker auch zur Auskunfterteilung verurteilt. Es stellte dabei auch auf ein wichiges Indiz für das Vorliegen der Rechtsverletzung durch den Apotheker ab: In das rechtsverletzende Frottiertuch war das Unternehmenskennzeichen (Logo) der Apotheke eingenäht. Ob nun die Anforderungen des OLG Frankfurt an den Auskunftsanspruch im Verfügungsverfahren etwas abgesenkt werden, wird sich zeigen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Auskunftsverurteilung der untauglichen Prozesstrategie des Apothekers geschuldet war.

Download Urteil OLG Frankfurt v. 11.05.2017 – 6 U 242/16

Influencer Marketing: Werbung auf Instagram muss gekennzeichnet werden – „#ad“ reicht hierfür nicht aus – OLG Celle v. 08.06.2017 – 13 U 53/17 – Schleichwerbung in sozialen Medien

Instagram 012111746

Influencermarketing in sozialen Medien wird stetig beliebter. Kein Wunder: Produktempfehlungen reichweitenstarke Influencer generieren bisweilen Umsätze, die denjenigen etablierter Fachhändler entsprechen. Längst nicht jedem Nutzer sozialer Medien ist bewusst, das solche Empfehlungen nicht aus der Verarbeitung eigener überwältigender Produkterfahrungen resultieren, sondern  aus der Erfüllung eines Vertrags mit dem Produktlieferant. Denn nicht selten unterlässt es der Influencer, seinen Beitrag ausreichend als Werbung zu kennzeichnen.

Produktempfehlung mit Kennzeichnung als „#ad“

„XLAETA“, eine Influencerin mit über 1 Mio Followern, postete auf Instagram den folgenden Beitrag:

„An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen Filialen von #rossmann & im Online Shop 40% Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen! @mein_r. Eyes: RdeL Y. Mascara & M. N. Y. The Rock Nudes Lidschatten Palette

#b. #ad #eyes #shopping #rabatt #40prozent“

Der Beitrag war ergänzt um mehrere Emojis und um ein Foto zweier weiblicher Unterarme mit Kosmetika und Schmuckstücken.

Auftraggeber der Influencerin war die Drogeriekette „Rossmann“, die diesen Beitrag auch bezahlte. Das gefiel dem „Verband sozialer Wettbewerb“ nicht und er klagte gegen Rossmann: Der Beitrag sei Werbung, die als solche nicht erkennbar sei. Es läge ein Verstoß gegen § 5a VI UWG vor. Denn es handele sich um eine „geschäftliche Handlung“, deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht worden sei. Eine Kennzeichnung sei auch nötig gewesen. Denn der kommerzielle Zweck ergebe sich nicht unmittelbar aus dem Umständen. Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen. Es hielt die Kennzeichnung mit „#ad“ für ausreichend.

Instagram-Post als „geschäftliche Handlung“?

Kein-Problem hatte das OLG Celle zunächst damit, den Instagram-Post von „XLAETA“ als geschäftliche Handlung einzuordnen. Eine solche sei u.a. jedes Verhalten einer Person vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenfalle (§ 2 I Nr. 1 UWG). Der Beitrag sei Werbung. Unstreitig sei der Beitrag auch bezahlt worden.

Werbung auf den ersten Blick erkennbar?

Anders noch, als das erstinstanzliche Landgericht Hannover meinte das Oberlandesgericht aber, der kommerzielle Zweck des Instagram-Beitrag sei nicht ausreichend gekennzeichnet gewesen. Wie kenntlich zu machen sei, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab und von dem verwendeten Kommunikationsmedium. Der kommerzielle Zweck müsse auf den ersten Blick erkennbar sein. Das sei nicht der Fall gewesen. Denn die Kennzeichnung als „#ad“ habe nicht ausgereicht.

Hashtag „ad“ statt „Werbung“ ausreichend?

Tatsächlich hatte die Arbeitsgemeinschaft der Landesmedieanstalten eine Kennzeichnung in soziale Medien mit „#ad“ empfohlen. Das OLG Celle hatte schon Zweifel, ob ein Durchschnittverbraucher den Ausdruck #ad grundsätzlich versteht. Jedenfalls in dem konkreten Instagram-Post sei der Werbecharakter nicht erkennbar. Denn schon der Hashtag „ad“ sei nicht auf den ersten Blick erkennbar. Zwar seien alle Hashtags farblich abgehoben. Allerdings bezweifelte das OLG, ob Hashtags am Ende eines Beitrags überhaupt gelesen würden. Auf den ersten Blick sei „#ad“ nicht erkennbar gewesen, zumal er unter den anderen Hashtags unterginge.

Kennzeichnung entbehrlich, weil kommerzieller Zweck erkennbar?

Eine Kennzeichnung des Posts sei auch erforderlich gewesen, weil dessen kommerzieller Zweck nicht auf den ersten Blick erkennbar war. Auch hier widersprach das OLG dem Landgericht: Alleine der Umstand, dass das zugehörige Foto zweier weiblicher Unterarme mit Kosmetika und Schmuckstücken professionell gestaltet war, führe nicht dazu, dass der kommerzielle Zweck erkennbar gewesen sei. Denn auch die anderen Fotos der Influencerin wirkten nicht wie Schnappschüsse. Außerdem habe der Post mehrere Emojis enthalten, wie sie auch in privaten Nachrichten üblich seien.

Richtige Kennzeichnung von Posts in sozialen Medien

Die Arbeitsgemeinschaft Landesmedienanstalten teilt in einem aktuellen Flyer zwischenzeitlich mit, dass in sozialen Medien „derzeit“ Kennzeichnungen von Werbung mit „#ad“, „#sponsored by“ und „#powered by“ nicht empfohlen werden könne. Sie empfiehlt stattdessen eine Kennzeichnung mit

„WERBUNG“ oder „#werbung“ bzw.
„ANZEIGE“ oder #anzeige

und zwar am Anfang des Beitrags.

Mit dieser Empfehlung dürfte jeder Influencer gut bedient sein. Wer Influencer beauftragt, sollte darauf achten, dass deren Posts so gekennzeichnet werden, wie es die Arbeitsgemeinschaft Landesmedienanstalten nunmehr empfiehlt.

 

Kein wettbewerbsrechtlicher Nachahmungsschutz bei zumutbarer Vermeidung einer Herkunftstäuschung und Übernahme einer technischen Lösung – BGH v 14.09.2017 – I ZR 2/16 – Leuchtballon

Eine Herkunftstäuschung beim wettbewerbsrechtlicher Nachahmungsschutz nach § 4 Nr. 3 a) UWG muss hingenommen werden, wenn der Nachahmer Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unternommen hat und die erforderliche Gestaltung wegen der technischen Lösung nur geringen Spielraum lässt. Das hat der Bundesgerichtshof in einem heute veröffentlichtem Urteil festgestellt. Der Fall:

Der Kläger produziert und vertreibt unter der Bezeichnung “Powermoon” den folgenden transportablen Leuchtballon. Dieser wird benutzt, um Einsatz- oder Veranstaltungsorte auszuleuchten.

 

BGH Leuchtballon

Der Beklagte vertrieb unter “Wacker Neuson” den folgenden Leuchtballon:

BGH Leuchtballon-Verletzung

Hiergegen klagte der Produzent des “Powermoons”. Er war der Ansicht, der “Wacker Neuson”-Leuchtballon sei eine wettbewerbswidrige Nachahmung seines Leuchtballons. Das Landgericht Köln gab ihm Recht. Das Oberlandesgericht Köln wies die Klage ab. Die Herkunftstäuschung habe nicht vermieden werden können. Denn es hätten keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten bestanden.  Hiergegen richtete sich die Berufung des Klägers.

Unvermeidbare Herkunftstäuschung aufgrund des technischen Prinzips

Der BGH bestätigte das Urteil des OLG Köln: Die Herkunftstäuschung sei unvermeidbar. Denn zumutbare Ausweichmöglichkeiten hätten nicht bestanden. Sonst wäre das Prinzip eines runden Beleuchtungskörpers insgesamt auf eine einzige wettbewerbliche Lösung zugunsten des Klägers monopolisiert worden.

Durch Anbringung eines Herstellerkennzeichens könne eine Herkunftstäuschung nicht vermieden werden, weil der Ballon häufig als Werbefläche für die Unternehmen verwendet werde, die den Ballon einsetzen. Der Nachahmer habe aber zumutbare Maßnahmen ergriffen, um eine Herkunftstäuschung zu vermeiden. Die bestehenden Gestaltungsmöglichkeiten seien nur gering. Hierbei handele es sich um Größe und Form des Ballons. Die von der Beklagten vorgenommene Verschiebung der Größenverhältnisse zwischen oberer und unterer Hälfte reduziere die Herkunftstäuschung. Das Ausweichen auf andere geometrische Formen oder technische Ausführungen sei nicht zumutbar.

Übernommene technische Lösung muss nicht zwingend sein

Dem stimmte der BGH zu: Der Beklagten könne es nicht verboten werden, gemeinfreie, d.h. nicht geschützte technische Merkmale zu übernehmen. Nicht erforderlich ist es, dass der Zweck eines Produktes eine zwingende technische Gestaltung erfordert. Denn einem solchen Produkt würde ohnehin die “wettbewerbliche Eigenart” fehlen (BGH v 14.09.2017 – I ZR 2/16, Rz. 25 – Leuchtballon). Die zur Verfügung stehenden Gestaltungsmöglichkeiten seien bei Leuchtballons gering. Daher sei es ausreichend, dass die Beklagte in ihrem Leuchtballon die Größenverhältnisse zwischen oberer und unterer Hälfte verschoben habe. Andere Maßnahmen, etwa das Aufbringen eines eigenen Kennzeichens, hätten eine Herkunftstäuschung nicht verhindern können.

Das Urteil ist kein Freibrief für Nachahmer. Fälle wie der “Leuchballon”-Fall kommen in der Praxis nämlich selten vor. Meistens stehen einem Nachahmer genügend Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung. Wörtlich sagt dann auch der BGH (Urteil v 14.09.2017 – I ZR 2/16, Rz. 39 – Leuchtballon):

Die Übernahme ästhetischer Gestaltungsmerkmale, mit denen die angesprochenen Verkehrskreise Herkunftsvorstellungen verbinden, ist regelmäßig nicht sachlich gerechtfertigt, weil den Wettbewerbern in aller Regel ein Ausweichen auf andere Gestaltungsformen und damit ein Abstand zum Original möglich und zumutbar ist.


Siehe auch:

Der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen Plagiate für eine Bottega Veneta-Tasche und für einen Einkaufswagen.

Inhaber von Zweibuchstabendomain „Ki.de“ muss Domain freigeben – BGH v. 14.07.2017 – I ZR 202/16 – ki.de – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen

Bildquelle: Fotolia

Bildquelle: Fotolia

Inhaber der Domain ki.de war eine Gesellschaft in Florida. Die Gesellschaft selbst betreibt – außer dem Halten dieser Domain – kein Geschäft. Der President dieser Gesellschaft führt außerdem noch dutzende weitere Gesellschaften, die allesamt Inhaber von zwei- oder dreistelligen Domains sind.

Die Klägerin verlangte die Freigabe dieser Domain und berief sich dabei auf ihr Namensrecht an der Bezeichnung „KI“. Sie betreibt nämlich einen Verlag und nutzt dabei „KI“ seit Jahren auch als Abkürzung für diesen Verlag. Nachdem verschiedene Versuche, die Klageschrift zuzustellen scheiterten, wurde die öffentliche Zustellung der Klage angeordnet. Am 27.11.2012 wurde die Beklagte per Versäumnisurteil verurteilt, in die Löschung der Klage einzuwilligen. Nach Kündung der Domain durch die DENIC fiel die Domain aufgrund eines zwischenzeitlich gestellten Dispute-Eintrags an die Klägerin.

Am 4.4.2013 beantragte die Beklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die Klage sei nicht wirksam zugestellt worden. Die Bezeichnung „KI“ würde man auch ohne weiteres als „Künstliche Intelligenz“ verstehen. Es läge daher keine Namensrechtsverletzung vor. „KI“ sei vielmehr Gattungsbezeichnung. Schließlich erhob die Beklagte Widerklage auf Einwilligung in die Rückübertragung der Domain.

Namensrecht an Äbkürzungen?

Das erstinstanzliche Landgericht Frankfurt hatte den Widereinsetzungsantrag als begründet angesehen. Es hat aber die Beklagte dennoch zur Freigabe der Domain verurteilt. Der Klägerin stünde ein Namensrecht an der Bezeichnung „KI“ zu. Die Bezeichnung sei für einen Verlag originär unterscheidungskräftig. Durch Nutzung der Firmenabkürzung „KI“ sei ein Namensrecht an dieser Bezeichnung entstanden. Schließlich habe sich die Beklagte durch Registrierung der Domain auch unberechtigt diesen Namen angemaßt. Schutzwürdige Interessen der Beklagten seien nicht erkennbar. Eigene Rechte der Beklagte seien nicht erkennbar, weil die Domain nie konnektiert war, d.h. nie benutzt wurde.

„ki“ beschreibend für „künstliche Intelligenz“?

Einer namensmäßigen Verwendung stehe auch ein beschreibender Inhalt als Abkürzung des Begriffs „künstliche Intelligenz“ nicht entgegen. Dass im Duden unter „ki“ die Bedeutung „künstliche Intelligenz“ verzeichnet sei, ändere daran nichts. Denn unter dem Eintrag „ki“ seien auch andere denkbare Bedeutungen der Abkürzung verzeichnet, so das LG Frankfurt. Weil die Beklagte auch keine eigenen Rechte an der Bezeichnung „ki“ habe, wurde die Widerklage abgewiesen.

Gegen das Urteil legte die Beklagte Berufung ein. Auch diese blieb laut Urteil des OLG Frankfurt v. 10.03.2016 – 6 U 12/15 – ki.de – erfolglos. Das Oberlandesgericht Frankurt stellte klar, dass ein namensmäßiger Gebrauch und damit eine Namensrechtsverletzung nur dann ausscheide, wenn man den Domainnamen ausschließlich als Gattungsbezeichnung im Sinne von „künstlicher Intelligenz“ verstehe. Das sei aber nicht der Fall. Denn die Abkürzung könne auch andere beschreibende Bedeutungen, wie etwa „Kiefer“, „Kilo“ oder „Kreisinspektor“. Darüber hinaus könne man „KI“ eben auch als nicht beschreibende Bedeutungen ansehen. Die Revision wurde nicht zugelassen.

Gegen das Urteil legte die Beklagte Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BGH ein. Diese wurde nun vom BGH mit Beschluss vom 14.06.2017 – I ZR 202/16 – zurückgewiesen. Die kurze Begründung: Die Rechtssache habe keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des BGH sei auch nicht zur Fortbildung des Rechts erforderlich.

Download Urteil des OLG Frankfurt v. 10.03.2016 – 6 U 12/15 – ki.de

Download Beschluss BGH v. 14.06.2017 – I ZR 202/16