EuGH Urteil vom 12.06.2018- C-163/16 – Christian Louboutin – Rote Schuhsohle ist als Marke schutzfähig

 

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Die von "Van Haren" angebotenen Schuhe

Die von „Van Haren“ angebotenen Schuhe

Das Unternehmen „Van Haren“ hatte die oben abgebildeten Damenschuhe mit hohen Absätzen und roter Sohle verkauft. In einem Rechtsstreit vor der Rechtbank Den Haag (Gericht erster Instanz Den Haag, Niederlande) behauptet Christian Louboutin, dies würde seine folgende rote Positionsmarke für Sohlen von Damenschuhen mit Absatz (Benelux-Marke Nr. 0874489) verletzen:

Die Benelux-Marke Nr. 0874489 von Christian Louboutin

Die Benelux-Marke Nr. 0874489 von Christian Louboutin

Die Beklagte, das Unternehmen „Van Haren“ meinte hingegen, die Marke sei in Wirklichkeit eine zweidimensionale Marke in Rot, die auf die Sohlen der Schuhe aufgebracht sei. Sie würde der Form dieser Schuhe entspreche und ihnen einen wesentlichen Wert verleihe. Sie sei daher für nichtig zu erklären.

In der Markenbeschreibung heißt es ausdrücklich, dass die Kontur des Schuhs nicht von der Marke umfasst ist, sondern nur dazu dient, die Position der von der Eintragung erfassten roten Farbe zu zeigen.

Nach Art. 3 I e) iii) der alten Markenrechtsrichtlinie ist ein Zeichen, dass ausschließlich aus der Form besteht, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht, nicht schutzfähig. Ist eine solche Marke dennoch eingetragen worden, kann sie nach dieser Vorschrift für nichtig erklärt werden.


Es geht in dem Verfahren C-163/16 um den Art. 3 I e) iii) der alten Markenrechtsrichtlinie RL (EU) 2008/95. Die Markenrechtsrichtlinie ist auch Grundlage der meisten Bestimmungen im deutschen Markengesetz. Die entsprechende Vorschrift ist hier § 3 II Nr. 3 MarkenG.

Art. 3 I e) iii) der alten Markenrechtsrichtlinie war Grundlage einer entsprechenden Vorschrift im Markenrecht der Benelux-Staaten. Sie findet sich auch in der neuen Markenrechtsrichtlinie, der Richtlinie (EU) 2015/2436, wieder, wobei jetzt nicht nur eine wertbestimmende Form, sondern auch andere charakteristische Merkmale schutzausschließend sind, Art. 4 I e) iii) Markenrechtsrichtlinie (neu). Eine identische Vorschrift gibt es auch in der Verordnung über die Unionsmarke, Art. 7 I e) iii) UMV.


Die Rechtbank Den Haag (Gericht erster Instanz Den Haag, Niederlande) setzte das Verfahren aus und stellte dem EuGH die folgende Frage:

„Beschränkt sich der Begriff der Form im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Richtlinie 2008/95 auf die dreidimensionalen Eigenschaften der Ware wie deren Konturen, Abmessungen oder Umfang (auszudrücken in drei Dimensionen), oder erfasst diese Bestimmung auch andere (nicht dreidimensionale) Eigenschaften der Ware wie Farbe?“

Zweck des Art. 3 I e) iii) der Richtlinie 2008/95 ist es, Formen, die für das Publikum besonders anziehend sind, für den Markt frei zu halten. Der Ruf der Louboutin-Marke beruht nach Ansicht des vorlegenden Gerichts im Wesentlichen auf der roten Farbe der Schuhsohle und nicht auf der Form der Schuhsohle.

EuGH: Marke Christian Louboutin schützt Farbe, nicht Form

Der EuGH hat mit heutigem Urteil verkündet, dass der Schutzausschließungsgrund des Art. 3 I e) iii) der Richtlinie 2008/95 hier nicht anwendbar ist. Er hat explizit auch auf die der Markenanmeldung beigefügten Beschreibung hingewiesen. Die Marke würde eben gerade nicht „ausschließlich aus der Form“ bestehen. Eine Farbe sei eben keine Form. Aus der Markenbeschreibung ergebe sich, dass die Kontur des Schuhs nicht geschützt sein soll, sondern nur dazu dient, die Position der roten Farbe anzuzeigen.

Die Entscheidung stärkt die Positionsmarke. Letztendlich wird zwar jeder Wert von externen Faktoren bestimmt, nämlich vom Publikum (dem Markt). Wertbestimmend für die Marke Christian Louboutin ist tatsächlich die rote Farbe, nicht die Form der Schuhsohle. Umgekehrt wird durch die Marke auch nicht die Form der Schuhsohle monopolisiert (was Art. 3 Abs. 1 Buchst. e Ziff. iii der Richtlinie 2008/95  verhindern will). Denn geschützt ist nicht generell eine Schuhsohle mit Absatz, sondern eine solche nur, wenn sie Rot ist.

Schweiz lehnte Markenschutz für rote Sohle ab

Im vergangenen Jahr hatte das Eidgenössische Insitut für Geistiges Eigentum einen Schutz der roten Sohle als Marke in der Schweiz abgelehnt. Der EuGH hat hier anders, als  das Amt in der Schweiz, einen Markenschutz bejaht.

In Europa (d.h. der Union) hingegen wird Christian Louboutin weiterhin gegen Anbieter von Damenschuhen mit Absätzen und roten Sohlen vorgehen können.

Autor: Anwalt Markenrecht Frankfurt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Thomas Seifried


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Wer eine Facebook-Fanpage nutzt, ist für die Datenverarbeitung durch Facebook mitverantwortlich, EuGH v. 5.6.2018 – C-210/16 – Landeszentrum für Datenschutz Schleswig Holstein gegen Wirtschaftsakademie

Fanpage-Betrieber mitverantwortlich für die Datenerhebung durch Facebook? EuGH sagt "ja!"

Fanpage-Betrieber mitverantwortlich für die Datenerhebung durch Facebook? EuGH sagt „ja!“

EuGH hat mit heutigem Urteil entschieden, dass der Betreiber einer Facebook-Fanpage für die Datenverarbeitung durch Facebook mitverantwortlich ist, wobei die Mitverantwortlichkeit nicht notwendigerweise gleich groß sein muss. Die Entscheidung hat weitreichende Konsequenzen, nicht nur für das Social-Media-Marketing, sondern für das gesamte Onlinemarkting.

Es ging in der Sache C-210/16 um die Frage, wer der „für die Verarbeitung Verantwortliche“ im Sinne des Art. 2 d) der RL 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) ist. Nach Art. 2 d) Datenschutzrichtlinie ist Verantwortlicher jede Person, die alleine oder gemeinsam mit anderen über die Zwecke und Mittel der Verarbeitung personenbezogener Daten entscheidet. Diese Vorschrift entspricht im Wesentlichen dem nun geltenden Art. 4 Nr. 7 DSGVO. Sie hat daher auch Konsequenzen für die nun geltende DSGVO. Es ging um die grundsätzliche Frage, ob derjenige, der Datenerhebung durch Drittanbieter ermöglicht, mitverantwortlich ist für die Datenverarbeitung durch den Drittanbieter.

Der Fall: Das schleswig-holsteinische Landeszentrum für Datenschutz ordnete im Jahr 2011 die Schließung der Facebook-Fanpage der Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein GmbH an. Eine Facebook-Fanpage ist eine Art einfach zu erstellende „Miniwebsite“ innerhalb von Facebook. Die Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein als Bertreiberin der Facebook-Fanpage sei zumindest mitverantwortlich für eine Erhebung von personenbezogenen Daten durch Facebook. Denn Facebook-Fanpages setzen beim Nutzer bei jedem Aufruf zumindest einen Cookie, der zwei Jahre lang gültig ist. Die Wirtschaftsakademie Schleswig-Holstein hingegen sah alleine Facebook in der Verantwortung. Facebook alleine sei der „für die Verarbeitung Verantwortliche“.

Sind Cookies personenbezogene Daten?

Cookies, kleine Textdateien, die im Rechner des Nutzers gespeichert werden, werden aus unterschiedlichen Gründen gesetzt. Sie dienen der Wiedererkennung des Nutzers und vereinfachen oft die Nutzung der betreffenden Website. Cookies helfen z.B. die einmal eingestellte Sprachauswahl wiederzuerkennen oder im Bestellprozess die im Warenkorb eingelegten Produkte. Sie helfen auch das Nutzerverhalten zu analysieren und Werbung zu personalisieren.

Ob Cookies personenbezogene Daten sind oder nicht, hängt davon ab, ob mit deren Hilfe ein Personenbezug hergestellt werden kann. Die abstrakte Möglichkeit, eine Person zu identifizieren, reicht hierfür aus (Art. 2 lit. a Datenschutzrichtlinie und nunmehr Art. 4 Nr. 1 DSGVO). Der Facebook-Cookie war mit einer eindeutigen ID-Nummer versehen. Diese ID-Nummer wird von Facebook mit den registrierten Facebook-Nutzern verknüpft. Der Nutzer war und ist damit eindeutig identifizierbar. Der Cookie wurde so zum personenbezogenen Datum.

Fanpage-Betreiber mitverantwortlich für Datenverarbeitung durch Facebook

Der EuGH hat heute klargestellt, dass der Betreiber einer Facebook-Fanpage für die Datenverarbeitung durch Facebook mitverantwortlich ist. Denn er ist zumindest an der Erhebung personenbezogener Daten beteiligt. Indem er nämlich die ihm von Facebook zur Verfügung gestellten Statistiken („Facebook-Insights“) durch Auswahl von Filtern (z.B. demografische Daten seiner Zielgruppe) beeinflussen könne, trage er nämlich zur Verarbeitung der personenbezogenen Daten seiner Besucher bei. Damit sei auch der Betreiber einer Facebook-Fanpage ein „Verantwortlicher“ für die Datenverarbeitung.

Konsequenzen angesichts der nun geltenden DSGVO: Kaum erfüllbare Informationspflichten

Die Entscheidung wird weitreichende Konsequenzen haben. Denn Art. 4 Nr. 7 DSGVO entspricht im Wesentlichen Art. 2 d) der Datenschutzrichtlinie, um die es in dem Fall ging. Die DSGVO ist anwendbar auf alle betroffenen Nutzer in der Union, auch wenn die Drittanbieter in den USA sitzen (Art. 3 II DSGVO). Es ist gut denkbar, dass als Konsequenz der Entscheidung des EuGH jeder, der Webtracking betreibt oder eine Datenerhebung für Dritte ermöglicht, den Nutzer umfangreich über die Datenerhebung unterrichten muss und zwar BEVOR die Daten übertragen werden, d.h. die Seite geladen wird oder etwa – wie im Fall der „Zwei-Klick-Lösung“ – der Nutzer auf das Plugin klickt.

Zu diesem Zeitpunkt müsste der Plugin-Verwender den Nutzer über die Datenerhebung und Übertragung an den Plugin-Anbieter informieren (vgl. Art. 13 DSGVO). Dazu gehören u.a. der Zweck und Dauer der Datenverarbeitung sowie die Angabe der Datenempfänger. Das aber wird er so lange nicht können, wie Facebook, Google und andere nicht offenbaren, was sie mit den erhobenen Daten anstellen. Der Verwender von Plugins von Drittanbietern wird schlicht gar nicht wissen, was etwa Facebook oder Google mit diesen Daten machen. Außerdem müssten er den Nutzer auf seine Rechte hinweisen. Dabei dürfte etwa das Widerspruchsrecht reine Kosmetik sein, weil die Nutzer tatsächlich keinen Einfluss auf die Datenverarbeitung bei Google oder Facebook haben.

Streng genommen wird derjenige, der mit Hilfe eines Plugins oder eines Tracking Codes eine Datenerhebung und -verarbeitung durch einen Drittanbieter ermöglicht, oft noch nicht einmal wissen, ob diese Daten überhaupt einen Personenbezug herstellen können. Nur dann wären es personenbezogene Daten und nur dann wäre die DSGVO überhaupt erst abwendbar.

Vorwegnahme der „Fashion ID“-Entscheidung?

Der beanstandete Button in der Sache "Fashion ID"

Der beanstandete Button in der Sache „Fashion ID“

In der heute verkündeten Entscheidung ging es streng genommen nur um die Facebook Fanpage der Wirtschaftsakademie. Die Entscheidung dürfte aber auch die Richtung für die noch ausstehende Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-40/17 – Fashion ID (Peek & Cloppenburg) – vorwegnehmen, in der es eben um den Facebook „Like-Button“ ging. Der Generalanwalt, dem der EuGH auch im vorliegenden Fall gefolgt ist, erwähnte in seinen Schlussanträgen vom 24.10.2017 (Rz. 69) diesen Fall explizit. Er sieht

keinen grundlegenden Unterschied zwischen dem Fall eines Fanpage-Betreibers und dem des Betreibers einer Website, der den Code eines Webtracking-Dienstleisters in seine Website einbindet und somit ohne Wissen des Internetnutzers die Übermittlung von Daten, das Setzen von Cookies und die Erhebung von Daten zugunsten des Webtracking-Dienstleisters unterstützt.

Denn ebenso wie der Betreiber einer Fanpage könne auch derjenige, der in seine Website Social Plugins einbinde die Analysetools von „Facebook Insights“ nutzen. Und ebenso wird durch das Social Plugin eine Übermittlung personenbezogener Daten ausgelöst, so der Generalanwalt.

Konsequenzen der Entscheidung für Social-Plugins und Tracking Codes

Die Entscheidung dürfte daher Konsequenzen nicht nur für das Social-Media-Marketing, sondern für das gesamte personalisierte Onlinemarketing haben. Jeder, der die Besucher seiner Website analysiert und zu diesem Zweck mit einem Plugin oder einem Tracking Code Daten an Drittanbieter (z.B. Facebook oder Google) überträgt oder eine direkte Datenerhebung des Drittanbieters beim Nutzer ermöglicht, ist für die anschließende Datenverarbeitung durch den Drittanbieter mitverantwortlich.

Es  bleibt abzuwarten, ob die Sozialen Netze und Analysedienstleister nun mehr über die Art und Weise ihrer Datenverarbeitung preisgeben. Nur dann könnten deren Kunden auch ihre Informationspflichten nach der DSGVO erfüllen. Andernfalls drohen den Nutzern von Social Plugins oder Tracking Codes nicht nur datenschutzrechtliche Maßnahmen der Datenschutzbehörden, sondern auch wettbewerbsrechtliche Abmahnungen durch Wettbewerber und Verbände.

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Verletzung einer drei-Streifen-Positionsmarke – Auch eigene ältere Marke half nicht – BGH, Urteil vom 9.11.2017 – I ZR 110/16 – form-strip II

Adidas verbietet Vertrieb von Puma-Modellen

Geklagt hatte die adidas AG als Inhaber der folgenden abstrahiert eingetragenen Positionsmarke für Schuhwaren, angemeldet am 3.11.2003:

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Die Marke der Klägerin (adidas)

Beklagt war die Puma SE. Sie vertrieb im Jahr 2013 u.a. das folgende Modell „BioWeb“:

Puma Verletzungsform

Puma-Modell „BioWeb“

Gleichzeitig war die Beklagte Inhaberin der folgenden abstrahiert eingetragenen Unionsbildmarke für Schuhwaren mit Priorität vom 31.10.2003:

Ältere Puma-Marke

Ältere Puma-Marke

Die Klägerin sah im Vertrieb des „BioWeb“ eine Verletzung seiner Marke. Die Beklagte meinte, es läge keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr vor. Außerdem sei der Vertrieb des „BioWebs“ eine berechtigte Benutzung der eigenen älteren Marke.

Verwechslungsgefahr

Das Landgericht München I wies die Klage ab. Das Oberlandesgericht München verurteilte Puma. Der BGH nahm ebenso wie das Oberlandesgericht eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr an: Bei der Verwechslungsgefahr sei die besondere Kennzeichnungskraft (d.h. deren „Stärke“) der Klagemarke zu berücksichtigen. Eine geringere Ähnlichkeit zwischen Marke und angegriffenem Zeichen könne durch eine höhere Kennzeichnungskraft ausgeglichen werden. Die sich gegenüberstehenden Waren seien identisch (Schuhe). Die Klagemarke werde umfangreich im europäischen Spitzensport benutzt und sei daher außerordentlich bekannt und kennzeichnungskräftig. Es liege daher eine Verwechslungsgefahr vor, so der BGH.

Eigene Benutzung der älteren Marke?

Nach Art. 9 II Unionsmarkenverordnung (UMV) besteht das Verbietungsrecht des Markeninhabers nur „unbeschadet“ der von dem Markeninhaber vor dem Anmeldetag bzw. Prioritätstag erworbenen Rechte. Eine Markenrechtsverletzung liegt also nicht vor, wenn ältere Rechte des Beklagten entgegenstehen. Hieraus leitete die Beklagte ab, dass die Klägerin ihre Rechte ihr gegenüber nicht durchsetzen könne. Denn schließlich benutze sie mit dem „BioWeb“ nur ihr eigene ältere Marke vom 31.10.2003. Der BGH war anderer Ansicht: Der Einwand des Art 9 II UMV setze voraus, dass die ältere Marke der Beklagten die jüngere Klagemarke durch Nichtigkeit zu Fall bringen könne. Das sei aber nur der Fall, wenn die ältere Beklagtenmarke

Ältere Puma-Marke

Ältere Puma-Marke

mit der jüngeren Klagemarke

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Die Marke der Klägerin (adidas)

kollidieren könne. Dass das nicht der Fall war, räumte selbst die Beklagte ein.

Großer Schutzumfang der Klagemarke

Die Klagemarke hat einen großen Schutzumfang. Das Berufungsgericht hatte in seiner nun vom BGH bestätigten Entscheidung auf den Beschluss des EuGH vom 17.02.2016 – C-396/15 P – verwiesen. Darin hatte der EuGH entschieden, dass die Klägerin aufgrund ihrer Marke

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Die Marke der Klägerin (adidas)

auch die Eintragung einer jüngeren Marke

Gefiel adidas nicht: Angemeldete Zwei-Streifen-Marke

Gefiel adidas nicht: Angemeldete Zwei-Streifen-Marke

wegen Verwechslungsgefahr nicht dulden muss. Der EuG als Vorinstanz hatte in diesem Verfahren ausgeführt, dass für den durchschnittlichen Konsumenten die Anzahl der Streifen „nicht wichtig“ sei (EuG – T-145/14 – adidas AG/HABM und Shoe Banding BVBA, Rz. 40).

Autor: Anwalt Markenrecht Frankfurt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Thomas Seifried


 

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Nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster: Nachahmung einer Damenjacke – LG Düsseldorf, Urteil vom 27.2.2018 – 14c O 133/17

Nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster (links) und Nachahmung

Nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster (links) und Nachahmung

 

Das Landgericht Düsseldorf hat den Hersteller einer Damenjacke wegen Verletzung eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters verurteilt. Das Gericht hat das Anbieten und den Vertrieb verboten und den Hersteller verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, damit er seinen Schadenersatz berechnen und gegen weitere Rechtsverletzer vorgehen kann.

Rechtsbeständigkeit des nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters vermutet

Geklagt hatte eine Modeherstellerin. Sie verkauft seit März 2015 in ihrem Ladenlokal das folgende Modell:

Original

Entworfen hat die Jacke eine angestellte Designerin. Die Beklagte verkauft das folgende Modell:

Nachahmung

Sie meinte, das Schnittmuster sei nicht neu. Es handele sich um einen Kimono, wie er seit Jahrzehnten bekannt sei und auch schon in Zeitschriften veröffentlicht worden sei.

Das Landgericht Düsseldorf stellte zunächst fest, dass die Rechtsbeständigkeit des klägerischen nicht eingetragenen Geschmacksmusters gesetzlich vermutet wird (Art. 85 II 1 GGV). Denn die Voraussetzungen dieser Norm – Darlegung der Offenbarung (Vertrieb im Ladenlokal seit März 2015) und der Eigenart – habe die Klägerin erfüllt. Die Klägerin habe die Eigenart ihres Geschmacksmusters in einer Merkmalsgliederung beschrieben. Die Entgegenhaltungen der Beklagten hingegen stammten aus Onlineangeboten und seien nicht datiert.

Die Eigenart des Geschmacksmusters nach der Merkmalsgliederung

Die Klägerin hatte in ihrer Merkmalsgliederung aufgeführt, welche Merkmale die Eigenart ihrer Damenjacke ausmachen. Die Eigenart ausmachen würde insbesondere die Gestaltung eine hüftlange Jacke (Merkmal 1) mit einer Kapuze (Merkmal 2), die auf Höhe der mit zwei seitlich angebrachten Bändern mit einer Schleife geschlossen werden kann (Merkmal 4),  wobei das unterste Stoffmuster, dessen wiederkehrendes Ornament auf dunkelblauem Hintergrund einem weißen Schneekristall ähnelt, vom Rumpf bis zur Taille reicht und an beiden Ärmeln im Bereich vom Ellenbogen bis zum Ärmelbund verwendet wird (Merkmal 6), das zweite Stoffmuster auf Höhe der Taillle einen rings umlaufenden schmalen weißen Streifen mit abwechselnd dunkelblauen und kobaltblauen Ornamenten ausbildet und sich solche Streifen mit dem zweiten Stoffmuster auch an beiden Ärmeln auf Höhe der Ellenbogen und des Oberarms sowie am Kapuzensaum befinden (Merkmal 7), das dritte Stoffmuster mit weißen, horizontal und vertikal verschränkten Ornamenten auf dunkelblauem Hintergrund von der Taille über den Revers-Kragen bis zur Kapuze reicht und sich auch in einem etwas breiteren Streifen an den Ärmeln im Bereich der Ellenbogen wiederfindet (Merkmal 8) und das vierte Stoffmuster, sich an den Ärmeln vom Oberarm bis zu den Schultern erstreckt und sich auch auf der Kapuze befindet und schneckenförmige Ornamente in kobaltblau auf einem weißen Hintergrund aufweist (Merkmal 9).

Das Landgericht Düsseldorf sah bei der von der Beklagten vertriebenen Damenjacke die Merkmale (1), (2) und (4) identisch und die Merkmale (6) bis (9) nahezu identisch übernommen. Weitere Merkmale seien im Wesentlichen identisch übernommen worden und zwar bis hin zur Anordnung und Gestaltung der Ornamente. Die Abweichungen der Jacke der Beklagten seien hingegen nur geringfügig und könnten den Gesamteindruck nicht prägen. Die anderen Farben seien unterzugewichten. Die Jacke der Beklagten erzeuge daher denselben Gesamteindruck, wie das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster der Klägerin, so das Landgericht Düsseldorf.

Derselbe Gesamteindruck

Oft herrschen in der Modebranche falsche Vorstellungen, was die Gerichte als „im Gesamteindruck identisch“ ansehen. Reine Farbveränderungen („Farbverschiebungen“ z.B. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.12.2010 – 20 U 144/10 – Rankenmuster) erzeugen oft ebensowenig einen anderen Gesamteindruck, wie das Ändern einzelner Elemente. Als „nahezu identische Nachahmung“ der folgenden Handtaschen

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hat z.B. das OLG Düsseldorf (Urteil v. 3.3.2016 – I-15 U 30/15) die folgenden Handtaschen angesehen:

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DOWNLOAD des Urteils: LG Düsseldorf, Urteil vom 27.2.2018 – 14c O 133/17

Autor: Anwalt für Geschmacksmuster und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Thomas Seifried

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Klausel zur Einwilligung in nachvertragliche „individuelle Kundenberatung“ ist zulässig – Keine gesonderten Einwilligungen in jeden Werbekanal nötig

BGH, Urteil vom 1.2.2018 – III ZR 196/17

Bildnachweis: Urheber Johannes Rössel (talk) unter CC BY-SA 3.0 (https://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0/deed.de)

Bildnachweis: Urheber Johannes Rössel (talk) unter CC BY-SA 3.0
(https://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0/deed.de)

Ein Telekommunikationsunternehmen hatte auf seiner Website am Ende des Bestellprozesses ein Kästchen eingefügt, mit dem der Verbraucher in die folgende Erklärung einwilligen kann:

    „Ich möchte künftig über neue Angebote und Services der T. GmbH per E-Mail, Telefon, SMS oder MMS persönlich informiert und beraten werden.

Ich bin damit einverstanden, dass meine Vertragsdaten aus meinen Verträgen mit der T. GmbH von dieser bis zum Ende des jeweiligen Vertragsjahres, das auf die Beendigung des jeweiligen Vertrages folgt, zur individuellen Kundenberatung verwendet werden.

Meine Vertragsdaten sind die bei der T. GmbH zur Vertragserfüllung (Vertragsabschluss, -änderung, -beendigung, Abrechnung von Entgelten) erforderlichen und freiwillig abgegebenen Daten.“

Ein Verbraucherverband beanstandete diese Klausel. Die Klausel würde den Verbraucher unangemessen benachteiligen (§ 307 BGB). Denn nach § 7 II Nr. 2 bzw. Nr. 3 UWG müsse eine Einwilligung in den Empfang telefonischer oder elektronischer Werbung den konkreten Fall betreffen und „Kenntnis der Sachlage“ voraussetzen. Dem Verbraucher sei hier nicht klar, worin genau er einwillige und was eine „individuelle Kundenberatung“ sei. Auch sei unklar, worauf sich eine Beratung beziehe, die im ungünstigsten Fall fast zwei Jahre nach Vertragsbeendigung stattfinden soll. Der Verbraucher könne daher nicht wissen, was mit der Klausel gemeint sei. Er könne damit nicht in konkrete Werbung einwilligen. Das OLG Köln verurteilte das Telekommunikationsunternehmen. Der BGH war anderer Ansicht.

Einwilligung „in Kenntnis der Sachlage“

Der BGH stellt zunächst klar, dass „in Kenntnis der Sachlage“ einwilligt, wer weiß, dass seine Erklärung ein Einverständnis ist und worauf sich dieses bezieht. Das Markierung eines Feldes in einer Website sei eine Einwilligung. Auch der Inhalt sei klar. „Individuelle Kundenberatung“ sei im Kontext der gesamten Klausel seine eigene Beratung während und nach der Vertragslaufzeit und zwar für die Produkte des Telekommunikationsunternehmens. Diese seien dem Verbraucher auch bekannt. Denn er halte sich ja gerade in einem Bestellprozess dieses Unternehmens auf. Er wisse daher, um welche Produkte es gehe. Das reiche aus, so der BGH.

„Spezifische Einwilligungserklärung“

Eine wirksame Einwillungserklärung darf nach der Rechtsprechung des BGH keine anderen Erklärungen oder Hinweis umfassen, als eben die Zustimmung in die konkrete Werbung (sog. „spezifische Einwillungserklärung“. Unwirksam ist daher eine „Opt-Out“-Klausel, weil mit einer solchen nicht in konkrete künftige Werbung eingewilligt werden kann.

Bsp.: Unwirksam ist die folgende Opt-out-Einwilligungserklärung  (BGH v. 16.7.2008, VIII ZR 348/06 – Payback):

Kreuzchen  Bitte hier ankreuzen, wenn die Einwilligung nicht erteilt wird.

Andere unwirksame Einwilligungsklauseln – Koppelungsverbot

„Spezifische Einwilligungserklärung“ bedeutet auch, dass die Einwilligung nicht mit anderen Erklärungen gekoppelt werden darf. Unwirksam ist daher beispielsweise eine Einwilligungsklausel in einem Gewinnspiel, bei der der Verbraucher nicht nur in die Benachrichtigung im Fall eines Gewinns, sondern gleichzeitig auch in Telefonwerbung einwilligt (BGH v. 14.4.2011 – I ZR 38/10Anforderungen an die Einwilligung in Telefonwerbung).

Gesonderte Einwilligungen wären „unverständliche Förmelei“

Auch die Ansicht, dass der Verbraucher in jeden einzelnen Werbekanal (Email, Telefon, SMS, MMS) gesondert einwilligen müsse, lehnte der BGH ab. Das sei nicht nur nicht erforderlich. Es wäre auch kontraproduktiv. Denn es würde den Verbraucherschutz nicht stärken, wenn der Verbraucher für jeden Werbekanal eine eigene Einwilligung erklären müsse. Das sei nach Ansicht des BGH vielmehr für den Verbraucher eine „unverständliche Förmelei“. Das Urteil entschärft nun die Anforderungen an Einwilligungsklauseln ein wenig.

Autor: Anwalt Wettbewerbsrecht Frankfurt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Thomas Seifried


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Nachahmung von „Please“-Jeans – OLG Köln v. 14.07.2017 – 6 U 197/16

Please-Jeans

Please-Jeans (Original)

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Please-Jeans (Original)

Die Parteien streiten in einem einstweiligen Verfügungsverfahren. Die Antragstellerin vertreibt seit vielen Jahren unter der Marke „Please“ in Deutschland Jeanshosen, wie oben abgebildet. Die Antragsgegnerin vertrieb die folgenden Jeanshosen:

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Nachahmung

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Nachahmung

Sowohl die Jeans der Antragstellerin, als auch die Jeans der Antragsgegnerin wiesen die folgenden Gestaltungselemente auf, (die „Please“-Jeans sind jeweils links im Bild wiedergegeben):

– Eine V-förmigen Nähte auf der Vorderseite der Hosenbeine in Höhe der Oberschenkel

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– Eine nicht verdeckte Knopfleiste am Hosenschlitz

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– Zwei fast parallel geschwungene Nähte an den Vordertaschen

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– Gesäßtaschen aus drei sich überlappenden Teilen

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– Zwei Reihen Doppelnähte auf der Hosenrückseite

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Weil ein etwaiges nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster jedenfalls abgelaufen wäre, ging die Antragstellerin wettbewerbsrechtlich gegen die Antragstellerin vor. Der Vertrieb der nachgeahmten Hosen sei eine wettbewerbsrechtliche unlautere Nachahmung (sog. „ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz“) in Gestalt einer vermeidbaren Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 3a UWG).

Wettbewerbliche Eigenart der „Please“-Hosen?

Die Rechtsprechung fordert als Voraussetzung des wettbewerbsrechtlichen Anspruchs zunächst eine „wettbewerbliche Eigenart“ und „besondere Umstände“, die die Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. „Wettbewerbliche Eigenart“ heißt dabei: Das Produkt muss sich von anderen vergleichbaren Erzeugnissen derart abheben, dass man glaubt, es könne nur aus einem bestimmten Betrieb stammen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen.

Die Antragsgegnerin hatte eingewandt, die genannten Gestaltungselemente würde von vielen Wettbewerbern verwendet, z.T. auch in derselben Kombination wie bei den Hosen der Antragstellerin. Die „Please“-Hosen hätten daher keine wettbewerbliche Eigenart. Jedenfalls sei diese aber geschwächt.

Das Oberlandesgericht Köln attestierte den Please-Jeans, ebenso wie das erstinstanzliche Landgericht eine hohe wettbewerbliche Eigenart. Denn auch bereits bekannte Gestaltungselemente könnten so kombiniert werden, dass sie in der Kombination die nötige wettbewerbliche Eigenart ausmachten. Entscheidend sei der Gesamteindruck. Dieser wiederum werde durch die prägenden Merkmale bestimmt. Diese prägenden Elemente seien bei der Please-Hose die Kombination der dargestellten Merkmale.

OLG Köln verlangt Nachweis der Marktbedeutungen der Nachahmungen

Diese wettbewerbliche Eigenart sei auch durch zahlreiche andere Nachahmungen nicht geschwächt worden. Zwar habe die Antragsgegnerin zahlreiche andere Nachahmungen aufgeführt, die die wettbewerbliche Eigenart schwächen sollen. Sie hätte aber auch die Marktbedeutung der Nachahmungen nachweisen müssen. Das aber habe sie nicht getan. Dazu hätte die Antragsgegnerin nicht unbedingt die – oft unbekannten – Absatzzahlen der anderen Nachahmungen nennen müssen. Man hätte auch die Werbeanstrengungen angeben können, die Verkaufsposition des Onlinehändlers im Marktsegement oder die Anzahl der Produktbewertungen. Alleine der Umstand, dass die anderen Nachahmungen von bekannten Herstellern und auch über Amazon vertrieben würden, würde nicht ausreichen. Außerdem sei die Please-Hose schon lange am Markt und durch hohe Verkaufszahlen und Werbung in den Medien bekannt. Deshalb hätte auch nur ein intensiver Vertrieb von ähnlichen Produkten die wettbewerbliche Eigenart schwächen können.

Nachahmung

Die sich gegenüberstehenden Produkte würden im Gesamteindruck übereinstimmen, so das Oberlandesgericht. Die wesentlichen (oben wiedergegebenen) Merkmale der Please-Hosen seien übernommen worden. Es handele sich daher um eine „nachschaffende Übernahme“.

Verhindert die Marke die Herkunftstäuschung?

Keine Probleme hatte das OLG Köln auch mit der Marke, mit der die Jeanshosen der Antragsgegnerin deutlich sichtbar gekennzeichnet war. An sich scheidet nach der Rechtsprechung des BGH eine wettbewerbsrechtliche Nachahmung in Form der Herkunftstäuschung meistens aus, wenn die beiden sich gegenüberstehenden Produkte mit verschiedenen deutlich sichtbaren Marken gekennzeichnet sind (BGH v. 19.11.2015 –  I ZR 109/ – Hot Sox).

Das OLG Köln hat aber eine „Herkunftstäuschung im weiteren Sinn“ angenommen: Angesichts der hohen Übereinstimmung müsse man von „zumindest lizenzrechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien“ ausgehen. Es sei unstreitig, dass „alle Hersteller von Jeanshosen jeweils Produkte unter verschiedenen Marken im Rahmen einer Multibrandstrategie“ anbieten. Gerade bei Modelabels seien dem Verbraucher die hinter der Marke stehenden Hersteller regelmäßig unbekannt, so das OLG Köln.

Damit hat das Gericht zwar en passsant der Marke ihre wichtigste markenrechtliche Funktion abgesprochen, nämlich die Herkunftsfunktion. Für jeden, der wettbewerbsrechtlich gegen Nachahmungen vorgehen möchte, bleibt das Landgericht Köln aber erste Wahl.

Autor: Anwalt für Geschmacksmuster und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz


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Wer auf Preisvergleichsportalen und Preissuchmaschinen verschweigt, dass nur provisionspflichtige Anbieter verglichen werden, handelt wettbewerbswidrig

BGH v. 27.04.2017 – I ZR 55/16 – Preisportal

Preissuchmaschine (Symbolbild)

Preissuchmaschine (Symbolbild)

Preisvergleiche und Preissuchmaschinen im Internet sind beliebt. Sie suggerieren Transparenz. Wie und wer tatsächlich verglichen wird, ist aber nur selten erkennbar. Am 30.10.2017 hat der BGH sein „Preisportal“-Urteil vom 27.04.2017 (Az. I ZR 55/16) veröffentlicht. Es ging um ein Preisvergleichsportal für Bestattungen. Die Entscheidung betrifft aber generell Preisvergleichsportale und Preissuchmaschinen.

Der Bundesverband Deutscher Bestatter (BDB) klagte gegen ein Preisvergleichsportal für Bestattungen. Dort erhielten Nutzer nach Auswahl der gewünschten Leistungen Angebote verschiedener Bestatter angezeigt. Dabei wurden aber nur solche Anbieter angezeigt, die mit dem Betreiber des Portals eine Erfolgsprovision von 15% oder 17,5% des Angebotspreises vereinbart hatten. Das verschwieg das Portal. Der BDB hielt diesen Umstand für informationspflichtig nach § 5a II UWG. Nach dieser Vorschrift handelt derjenige wettbewerbsrechtlich unlauter, der einem Verbraucher eine wesentliche Information verschweigt und der Verbraucher dadurch ein Geschäft eingehen könnte, das er sonst nicht eingegangen wäre.

BGH: Provisionspflicht ist „wesentliche Information“

Das Berufungsgericht hatte noch gemeint, der Umstand, dass nur provionszahlende Unternehmen in der Auwahl der Suchergebnisse berücksichtigt wurden, sei keine wesentliche Information im Sinne des § 5a II UWG. Denn ein Verbraucher könne ja auch anderswo nach günstigeren Anbietern recherchieren. Es sei nicht erkennbar, dass ein Verbraucher das Preisvergleichsportal für neutral hielt, geschweige denn, dass ihn dies überhaupt interessiere. Das Berufungsgericht wies daher die Klage ab.

Der BGH kassierte dieses Urteil und verurteilte das Preisvergleichsportal. Er stellte zunächst klar, dass eine Information nur dann wesentlich i.S.d. § 5a II UWG ist, wenn diese Information vom Unternehmer erwartet werden könne und dieser Information dem Verbraucher für seine geschäftliche Entscheidung ein „erhebliches Gewicht“ zukomme. Dann ging der BGH auf die Funktion von Preisvergleichsportalen aus Sicht der Verbraucher ein:

Ein Verbraucher nutze Preisvergleichsportale und Preissuchmaschinen, um möglichst viele Anbieter zu vergleichen. Er rechne damit, dass die für ihn kostenlosen Portale im Internet sich durch Werbung und nicht durch einzelne Vertragsabschlüsse finanzierten, geschweige denn der Betreiber eines Portals sich auch nur für einen konkreten Vertragsschluss interessiere.

Die Provisionspflicht sei daher eine wesentliche Information i.S.d. § 5a II UWG. Denn der Verbraucher erwarte bei einem Preisvergleich „weitgehend das im Internet verfügbare Marktumfeld“ und nicht eine Auswahl von Vertragspartnern des Portalbertreibers. Immerhin könne sich die Provisionspflicht auch auf die angebotenen Preise auswirken. Die Provionspflicht sei daher ein Umstand, zu der der Portalbertreiber nicht schweigen dürfe, so der BGH.

Autor: Anwalt Wettbewerbsrecht Frankfurt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Thomas Seifried


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Impressumspflicht und Informationspflicht über das Widerrufsrecht in Printwerbung – BGH v. 14.9.2017 – I ZR 231/14 – MeinPaket.de II

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BGH MeinPaket II.de: Angebote von Drittanbietern mit Bestellcode in der „Bild am Sonntag“

Der BGH hat heute das „MeinPaket.de II“-Urteil veröffentlicht. Die darin beantwortete Frage lautete:

Muss in einer Print-Werbeanzeige eines Onlineportals mit Angeboten von Drittanbietern bereits das Impressum der Drittanbieter genannt werden, auch wenn die Waren erst über die Plattform bestellt werden kann? Ja, meinte der BGH, nachdem ihm der EuGH zuvor Hinweise gegeben hatte.

Der Fall: In einer Printanzeige in der „Bild am Sonntag“ warb die Internetplattform „MeinPaket.de“ (eine Plattform von DHL) für Angebote von Drittanbietern (s.o.). In der Anzeige fehlten Angaben zu Name und Anschrift der jeweiligen Produktanbieter. Die Waren konnten über die angegebene Internetplattform „meinpaket.de“ bestellt werden, wenn man dort den Bestellcode des Angebots eingegeben hatte. Auf den Produktseiten der Internetplattform wiederum waren Anschrift und Identität der Anbieter angegeben.

Der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. beanstandete die Werbung: Es würden in der Anzeige Angaben zur Anschrift und Identität („Impressum“) der Drittanbieter fehlen. Dies sei ein Verstoß gegen § 5a III UWG.

War die Printanzeige schon ein „Angebot“

§ 5a III Nr. 2 UWG beruht auf Art. 7 IV b) der UGP-Richtlinie (RL 2005/29/EG). Der BGH hatte daher zunächst den EuGH gefragt: Müssen Anschrift und Identiät in einer Printanzeige auch dann schon genannt werden, wenn die Produkte erst über die genannte Internetseiten gekauft werden können? Genau gesagt, ging es um die Frage, ob die Printwerbung schon eine „Aufforderung zum Kauf“ im Sinn des Art. 7 IV UGP-Richtlinie war. § 5a III Nr. 2 UWG spricht hier davon, dass die Produkte „angeboten“ sein müssen.

Der EuGH hatte die Frage beantwortet (Urteil vom 30.3.2017 – C-146/16 – VSW/DHL Paket): Schon eine Printwerbeanzeige könne eine „Aufforderung zum Kauf“ sein. Ob die Informationen über Anschrift und Identität angegeben werden müssen, hänge davon ab, ob auf der Werbung genug Raum hierfür da sei (vgl. Art 7 III UGP-Richtlinie). Ob genug Platz für die Angaben vorhanden sei, müsse das vorlegende Gericht entscheiden.

Auch Rücktrittsrecht und Widerrufsrecht hätte genannt werden müssen

Der BGH hat nun festgestellt, dass es in der Werbeanzeige keine räumlichen Beschränkungen gegeben habe. Auf einer ganzen Zeitungsanzeige seien nur fünf Produkte beworben worden. Da hätte man auch Angaben zur Identität und Anschrift der jeweiligen Anbieter machen können, meinte der BGH. Das hätte keinen nennenswerten Platz gekostet. Außerdem hätte die Beklagte auch über das Bestehen eines Rücktrittsrechts oder Widerrufsrechts informieren müssen (§ 5a III Nr. 5 UWG).

Schon der Besuch einer Internetseite ist eine „geschäftliche Entscheidung“

Der BGH wies darauf hin, dass schon die Entscheidung, eine Internetseite zu besuchen, eine „geschäftliche Entscheidung“ sei. Das sei nicht ander als bei der Entscheidung, ein stationäres Geschäft zu besuchen (hierzu: EuGH EuGH, Urt. v. 19. 12. 2013 – C-281/12, Rz. 36 – Trento Sviluppo srl u. a./Autorità Garante della Concorrenza e del Marcato). Wenn auch die in der Printanzeige fehlenden Informationen auf den jeweiligen Produktseiten der Plattform vorhanden waren, sei dies zu spät gewesen. Denn die „geschäftliche Entscheidung“ überhaupt die Internetplattform zu besuchen, sei vorher gefallen. Es sei daher irrelevant, dass ein Verbraucher die Produkte nur über das Internet habe kaufen können.

Autor: Anwalt Wettbewerbsrecht Frankfurt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Thomas Seifried


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Verletzung eines Frottiertuchdesigns durch einen Apotheker – Auskunftsanspruch im Verfügungsverfahren – OLG Frankfurt v. 11.5.2017 – 6 U 242/16

Apothekendachverband 30778302

Glaubhaftmachen durch Indizien und Zeugen vom Hörensagen

Ein kurioser Fall beschäftigte das Oberlandesgericht Frankfurt: Ein Apotheker warb mit „Verlosungen“ um Kunden. Diese konnten, wenn sie mit ihren Einkäufen einen bestimmten Umsatz erzielt hatten, unter verschiedenen „Preisen“ in den Geschäftsräumen des Apothekers auswählen. Mindestens eines dieser Preise war die Nachahmung eines Frottiertuchs eines bekannten Herstellers von Heimtextilien. Das Design des Frottiertuchs war als (eingetragenes) deutsches Design geschützt. Der Hersteller ging ein einem einstweiligen Verfügungsverfahren gegen den Apotheker wegen Verletzung seines eingetragenen Designs auf Unterlassung vor. Außerdem begehrte er Auskunft über die Herkunft der Ware und den Umfang der Rechtsverletzung. Denn er wollte unbedingt wissen, woher die rechtsverletzende Ware stammt.

Der Apotheker bestritt, dass es sich bei seinen Waren um Nachahmungen gehandelt habe. Er habe überhaupt nur Originalwaren abgegeben. Der Hersteller legte eine eidesstattliche Versicherung vor. In dieser gab dessen Vertriebsleiter an, das rechtsverletzende Frottiertuch über einer Kundin des Apothekers erhalten zu haben. Dies bestätigte auch eine Zeugin. Hierauf wurde der Apotheker erstinstanzlich verurteilt (Urteil des LG Frankfurt am Main v. 08.11.2016 – 3-06 O 50/16).

Hiergegen legte der Apotheker Berufung ein. Er meinte, es sei nach wie vor nicht glaubhaft gemacht, dass das Handtuch aus seiner Apotheke stamme. Sowohl die eidesstattliche Versicherung, als auch die Zeugin haben nur Geschehnisse vom Hörensagen wiedergegeben. Das sei für ein Glaubhaftmachen in einem Verfügungsverfahren aber nicht ausreichend. Erst Recht reiche dies nicht für den begehrten Auskunftsanspruch. Denn hierfür müsse die Rechtsverletzung derart offensichtlich sein, dass eine Fehlentscheidung kaum möglich erscheine.

Auskunftsanspruch im Verfügungsverfahren

Tatsächlich legen die Gerichte die Latte für Auskunftsansprüche im Verfügungsverfahren hoch. Eine einmal erteilte Auskunft ist auch dann in der Welt ist, wenn eine einstweilige Verfügung im Widerspruchsverfahren oder in der Berufungsinstanz aufgehoben wird. Eine erteilte Auskunft kommt daher praktisch einer Vorwegnahme der Hauptsacheklage gleich, was an sich unzulässig wäre.

Die Gerichte verlangen daher für den Auskunftsanspruch im Verfügungsverfahren, dass auch bei offensichtlichen Rechtsverletzungen der Schutzrechtsinhaber ein Interesse gerade an einer sofortigen Auskunft haben muss. Dem Antragsteller muss die Auskunft so dringend sein, dass es ihm nicht zugemutet werden darf, den Ausgang eines Hauptsacheverfahrens abzuwarten. Wenn ein Antragsteller die Auskunft nur zur Schadenersatzberechnung braucht, fehlt diese Dringlichkeit meistens (vgl. OLG v. 05.02.2013 – 3 W 10/13 – Auskunftsansprüche im Verfügungsverfahren). Das Oberlandesgericht Frankfurt hatte in der Vergangenheit einen Auskunftsanspruch im Verfügungsverfahren nur gewährt, wenn im Fall kein Zweifel an einer Rechtsverletzung besteht (OLG Frankfurt v. 22.06.2010 – 11 U 13/10).

Das wesentliche Indiz: Das eingenähte Logo des Apothekers

Das OLG Frankfurt hat im vorliegenden Fall den Apotheker auch zur Auskunfterteilung verurteilt. Es stellte dabei auch auf ein wichiges Indiz für das Vorliegen der Rechtsverletzung durch den Apotheker ab: In das rechtsverletzende Frottiertuch war das Unternehmenskennzeichen (Logo) der Apotheke eingenäht. Ob nun die Anforderungen des OLG Frankfurt an den Auskunftsanspruch im Verfügungsverfahren etwas abgesenkt werden, wird sich zeigen. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Auskunftsverurteilung der untauglichen Prozesstrategie des Apothekers geschuldet war.

Download Urteil OLG Frankfurt v. 11.05.2017 – 6 U 242/16

Autor: Anwalt für Geschmacksmuster und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz


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Influencer Marketing: Werbung auf Instagram muss gekennzeichnet werden – „#ad“ reicht hierfür nicht aus – OLG Celle v. 08.06.2017 – 13 U 53/17 – Schleichwerbung in sozialen Medien

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Influencermarketing in sozialen Medien wird stetig beliebter. Kein Wunder: Produktempfehlungen reichweitenstarke Influencer generieren bisweilen Umsätze, die denjenigen etablierter Fachhändler entsprechen. Längst nicht jedem Nutzer sozialer Medien ist bewusst, das solche Empfehlungen nicht aus der Verarbeitung eigener überwältigender Produkterfahrungen resultieren, sondern  aus der Erfüllung eines Vertrags mit dem Produktlieferant. Denn nicht selten unterlässt es der Influencer, seinen Beitrag ausreichend als Werbung zu kennzeichnen.

Produktempfehlung mit Kennzeichnung als „#ad“

„XLAETA“, eine Influencerin mit über 1 Mio Followern, postete auf Instagram den folgenden Beitrag:

„An alle Sparfüchse: AUFGEPASST! NUR morgen gibt es in allen Filialen von #rossmann & im Online Shop 40% Rabatt auf Augen Make-Up! Viel Spaß beim Einkaufen! @mein_r. Eyes: RdeL Y. Mascara & M. N. Y. The Rock Nudes Lidschatten Palette

#b. #ad #eyes #shopping #rabatt #40prozent“

Der Beitrag war ergänzt um mehrere Emojis und um ein Foto zweier weiblicher Unterarme mit Kosmetika und Schmuckstücken.

Auftraggeber der Influencerin war die Drogeriekette „Rossmann“, die diesen Beitrag auch bezahlte. Das gefiel dem „Verband sozialer Wettbewerb“ nicht und er klagte gegen Rossmann: Der Beitrag sei Werbung, die als solche nicht erkennbar sei. Es läge ein Verstoß gegen § 5a VI UWG vor. Denn es handele sich um eine „geschäftliche Handlung“, deren kommerzieller Zweck nicht kenntlich gemacht worden sei. Eine Kennzeichnung sei auch nötig gewesen. Denn der kommerzielle Zweck ergebe sich nicht unmittelbar aus dem Umständen. Das Landgericht hatte die Klage abgewiesen. Es hielt die Kennzeichnung mit „#ad“ für ausreichend.

Instagram-Post als „geschäftliche Handlung“?

Kein-Problem hatte das OLG Celle zunächst damit, den Instagram-Post von „XLAETA“ als geschäftliche Handlung einzuordnen. Eine solche sei u.a. jedes Verhalten einer Person vor einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes von Waren objektiv zusammenfalle (§ 2 I Nr. 1 UWG). Der Beitrag sei Werbung. Unstreitig sei der Beitrag auch bezahlt worden.

Werbung auf den ersten Blick erkennbar?

Anders noch, als das erstinstanzliche Landgericht Hannover meinte das Oberlandesgericht aber, der kommerzielle Zweck des Instagram-Beitrag sei nicht ausreichend gekennzeichnet gewesen. Wie kenntlich zu machen sei, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab und von dem verwendeten Kommunikationsmedium. Der kommerzielle Zweck müsse auf den ersten Blick erkennbar sein. Das sei nicht der Fall gewesen. Denn die Kennzeichnung als „#ad“ habe nicht ausgereicht.

Hashtag „ad“ statt „Werbung“ ausreichend?

Tatsächlich hatte die Arbeitsgemeinschaft der Landesmedieanstalten eine Kennzeichnung in soziale Medien mit „#ad“ empfohlen. Das OLG Celle hatte schon Zweifel, ob ein Durchschnittverbraucher den Ausdruck #ad grundsätzlich versteht. Jedenfalls in dem konkreten Instagram-Post sei der Werbecharakter nicht erkennbar. Denn schon der Hashtag „ad“ sei nicht auf den ersten Blick erkennbar. Zwar seien alle Hashtags farblich abgehoben. Allerdings bezweifelte das OLG, ob Hashtags am Ende eines Beitrags überhaupt gelesen würden. Auf den ersten Blick sei „#ad“ nicht erkennbar gewesen, zumal er unter den anderen Hashtags unterginge.

Kennzeichnung entbehrlich, weil kommerzieller Zweck erkennbar?

Eine Kennzeichnung des Posts sei auch erforderlich gewesen, weil dessen kommerzieller Zweck nicht auf den ersten Blick erkennbar war. Auch hier widersprach das OLG dem Landgericht: Alleine der Umstand, dass das zugehörige Foto zweier weiblicher Unterarme mit Kosmetika und Schmuckstücken professionell gestaltet war, führe nicht dazu, dass der kommerzielle Zweck erkennbar gewesen sei. Denn auch die anderen Fotos der Influencerin wirkten nicht wie Schnappschüsse. Außerdem habe der Post mehrere Emojis enthalten, wie sie auch in privaten Nachrichten üblich seien.

Richtige Kennzeichnung von Posts in sozialen Medien

Die Arbeitsgemeinschaft Landesmedienanstalten teilt in einem aktuellen Flyer zwischenzeitlich mit, dass in sozialen Medien „derzeit“ Kennzeichnungen von Werbung mit „#ad“, „#sponsored by“ und „#powered by“ nicht empfohlen werden könne. Sie empfiehlt stattdessen eine Kennzeichnung mit

„WERBUNG“ oder „#werbung“ bzw.
„ANZEIGE“ oder #anzeige

und zwar am Anfang des Beitrags.

Mit dieser Empfehlung dürfte jeder Influencer gut bedient sein. Wer Influencer beauftragt, sollte darauf achten, dass deren Posts so gekennzeichnet werden, wie es die Arbeitsgemeinschaft Landesmedienanstalten nunmehr empfiehlt.

Autor: Anwalt Wettbewerbsrecht Frankfurt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Thomas Seifried

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