LG Hamburg verbietet unauthorisierte Calvin Klein-Werbung in Soft-Porno-Optik – LG Hamburg v. 8.1.2015 – 315 O 339/13 – Erschöpfungsgrundsatz und Werbefunktion einer Marke

Die vom LG Hamburg verbotene Werbung (Urteil v. 08.01.2015 – 315 O 339/13)

Die vom LG Hamburg verbotene Werbung (Urteil v. 08.01.2015 – 315 O 339/13)

Das Landgericht Hamburg hat eine Werbung für Calvin Klein-Parfüms mit dem oben dargestellten Motiv verboten. Das (Versäumnis-)Urteil vom 08.01.2015, Az. 315 O 339/13, ist in mehrerer Hinsicht ungewöhnlich.

Geklagt hatte die Inhaberin der Marke „Calvin Klein“. Sie vertreibt Parfüms in einem selektiven Vertriebssystem nur über authorisierte Fachhändler (Depositäre). Diese verpflichten sich, die Parfüms in einer luxus- und prestigeträchtigen Umgebung zu präsentieren. Die Markenästhetik beruhe auf Hochwertigkeit, luxuriöser Unterkühltheit und „grundsätzlicher Familientauglichkeit“. Die ausländische Beklagte vertrieb Parfüms der Klägerin über ihren Onlineshop. Sie verwendete dabei das dargestellte Motiv in “Soft-Porno”-Optik, das nicht von der Klägerin stammt und von dieser auch nicht authorisiert wurde. Die Beklagte hatte auf die Klage nicht reagiert.

Ungewöhnlich ist zunächst, dass das LG Hamburg sich durch den markenrechtlichen „Erschöpfungsgrundsatz“ nicht gehindert sah, das beanstandete Werbemotiv zu verbieten. Nach diesem Grundsatz kann sich nämlich der Markeninhaber, der einem erstmaligen Verkauf seiner Ware in der EU zugestimmt hat, gegen einen Weitervertrieb der Markenwaren nicht mehr wehren. Die Markenrechte sind „erschöpft“. In diesem Fall kann sich der Markeninhaber auch nicht mehr dagegen wehren, dass mit der Marke für diese Waren geworben wird. (EuGH v. 8.7.2010, C-558/08Portakabin/Primakabin, Rz. 77; BGH v. 17.7.2003, I ZR 256/00Vier Ringe über Audi). Der Werbende ist auch nicht darauf beschränkt, die Marke lediglich als Wortzeichen zu benutzten (BGH v. 14.04.2011 – I ZR 33/10GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE, Rz. 28). Von dem Erschöpfungsgrundsatz gibt es gleichwohl Ausnahmen:

1. Ausnahme: Warenverschlechterung

Die erste Ausnahme bezieht sich auf die beworbene Ware selbst: Der Markeninhaber muss nicht jeden Wiederverkauf hinnehmen. Wenn sich der Zustand der Ware nach dem ersten Inverkehrbringen verschlechtert, muss dies der Markeninhaber nicht dulden. Werden z. B. Textilien vom Wiederverkäufer umgefärbt angeboten, muss dies der Markeninhaber nicht dulden (BGH Urteil v. 14.12.1995 – I ZR 210/93Gefärbte Jeans). Im Fall des LG Hamburg wurde offensichtlich unveränderte „Originalware“ verkauft. Eine Erschöpfung ließ sich mit einer Warenverschlechterung also nicht verneinen.

2. Ausnahme: Suggerieren einer wirtschaftlichen Verbindung (Vertragshändlerbeziehung)

Die zweite Ausnahme bezieht sich auf das von dem Werbenden dargestellte Verhältnis zwischen Werbendem und Markeninhaber: Ein Markeninhaber muss es auch nicht hinnehmen, dass ein Werbender in der Werbung suggeriert, es bestünde eine wirtschaftliche Beziehung zwischen ihm und dem Werbenden, etwa als Vertragshändler (EuGH v. 8.7.2010, C-558/08Portakabin/Primakabin, Rz. 80).

Tatsächlich hat das LG Hamburg sein Verbot auch damit begründet, die Beklagte habe suggeriert, sie würde zum Vertriebsnetz der Klägerin gehören. Es hat jedoch in demselben Urteil wenige Sätze zuvor festgestellt, dass die Beklagte auch andere Markenparfums vertreibt. Dass jemand, der auf seiner Onlineplattform mehrere Markenparfums vertreibt, den Eindruck erweckt, er gehöre zum Vertriebsnetz einer der angebotenen Marken, erscheint unwahrscheinlich und widerspricht auch höchstrichterlicher Rechtsprechung. Denn nach Ansicht des BGH ist ein solcher Eindruck ausgeschlossen, wenn der Werbende neben der betreffenden Marke zahlreiche andere Marken benutzt (BGH v. 7.11.2002, I ZR 202/00Mitsubishi).

3. Ausnahme: Rufschädigung

Die dritte Ausnahme betrifft den Ruf der Marke: Die Der Markeninhaber muss auch nicht dulden, dass die Markenbenutzung den Ruf der Marke erheblich schädigt (EuGH v. 8.7.2010, C-558/08Portakabin/Primakabin, Rz. 79). Tatsächlich hat das LG Hamburg das Urteil damit begründet, die Werbung würde den Ruf der Marke schwerwiegend schädigen. Die bloße Behauptung, die Art und Weise des Wiederverkaufs könne den Ruf der Marke schädigen, reicht aber nicht aus. Der Markeninhaber muss vielmehr nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung beweisen, dass durch die Art des Vertriebs und der Werbung der Ruf der Marke auch tatsächlich geschädigt wurde (EuGH v. 23.04.2009 – C-59/08Copard/Dior, Rz. 37; EuGH v. 12.7.2011 – C-324/09L´Oréal SA u.a. / eBay International AG u.a., Rz. 79). Wörtlich heißt es in EuGH v. 12.7.2011 – C-324/09L´Oréal SA u.a. / eBay International AG u.a., Rz. 79:

„Der Nachweis für die […] Schädigung obliegt dem Markeninhaber.“

Nach der Rechtsprechung des EuGH hätte das LG Hamburg daher an sich feststellen müssen, welcher Schaden Calvin Klein durch die beanstandete Werbung entstanden ist. Eine solche Feststellung fehlt in dem Urteil.

4. Die „Kommunikations- und Werbefunktion“ der Marke

Das LG Hamburg hat sein Urteil schließlich auch auf die „Werbe- und Kommunikationsform“ der Marke gestützt. Es sei alleine Sache des Markeninhabers zu bestimmen, mit welchen Inhalten die Marke „aufgeladen“ werde. Tatsächlich hat der EuGH erstmals in dem Urteil vom 18.6.2009 – C-487/07L’Oréal, Rz. 58 einer Marke auch eine Kommunikations- und Werbefunktion  zugestanden, ohne diese näher zu beschreiben. Konkretisiert wurde die Werbefunktion später durch EuGH und BGH, allerdings meistens negativ. EuGH  und BGH haben in den jeweiligen Urteilen zunächst nur festgestellt, was NICHT die Werbefunktion einer Marke beeinträchtigt.

Dementsprechend lässt der BGH den Schutz der Werbefunktion einer Marke „nur ausnahmsweise“ zu (BGH v. 15.5.2014 – I ZR 131/13Olympia Rabatt, Rz. 32). Er hat eine Beeinträchtigung der Werbefunktion bisher überhaupt nur bei der Verletzung einer überragend bekannten Marke (dem “Volkswagen-Logo”) angenommen.

Die Werbefunktion wird demnach nur beeinträchtigt, wenn der Markeninhaber nicht mehr wie bisher die Marke als Element der Verkaufsförderung oder als Instrument der Handelsstrategie einsetzen kann. Bei einer bekannten Marke sei das der Fall, wenn ein Dritter sich durch Benutzung eines mit der bekannten Marke identischen Zeichens in den Bereich der „Sogwirkung der Marke“ begibt, um von ihrer Anziehungskraft, ihrem Ruf und ihrem Ansehen zu profitieren. Eine Ausnutzung der Wertschätzung oder der Unterscheidungskraft würde zu einem Imagetransfer führen, dieser wiederum meistens auch zu einer Schwächung der Kennzeichnungskraft der bekannten Marke und diese wiederum zu einer Beeinträchtigung der Werbefunktion führen (BGH v. 14.4.2011 – I ZR 33/10GROSSE INSPEKTION FÜR ALLE, Rz. 15). Mit anderen Worten: Eine Beeinträchtigung der Werbefunktion kommt meistens im Schlepptau einer Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion daher.

Die Beeinträchtigung der Werbefunktion ist demnach Folge der Schwächung der Kennzeichnungskraft der Marke. Die Kennzeichnungskraft (auch „Unterscheidungskraft“) wiederum fordert, dass ein Zeichen überhaupt als Herkunftshinweis aufgefasst werden kann: Das Zeichen muss die betreffenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnen können und geeignet sein, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. BGH, v. 21. 12.2011 – I ZB 56/09Link economy; EuGH v. 12. 7.2012 – C-311/11WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH).

Hieraus wird schließlich klar, weshalb nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung im vom LG Hamburg entschiedenen Fall die Werbefunktion nicht beeinträchtigt ist: Die Herkunftsfunktion konnte entgegen der Ansicht des LG Hamburg nicht verletzt sein. Diese dient nämlich dazu, dass die Produkte eines Unternehmens mit der Marke von den Produkten eines anderen Unternehmens unterschieden werden können (z.B. EuGH, Urteil vom 12. 10. 1999 – C-379/97Upjohn/Paranova; BGH v. 14.1.2010 – I ZR 88/09Opel Blitz II). Dass die Parfums tatsächlich nicht von der Klägerin stammten, hatte die Klägerin aber nie behauptet. Im Übrigen hatte hier das Gericht den Anspruch auch nicht mit dem Schutz einer bekannten Marke (“Bekanntheitsschutz”, Art. 9 I c) GMV) begründet, sondern mit Art. 9 I a) GMV, dem Identitätsschutz.

Man kann darüber spekulieren, ob die Entscheidung anders ausgefallen wäre, wenn die Beklagte in dem Verfahren reagiert hätte. Die Entscheidung zeigt jedenfalls wieder einmal, dass das Landgericht Hamburg für Markenrechtskläger erste Wahl ist. Ansprüche, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung wenigstens zweifelhaft erscheinen, lassen sich hier oft durchsetzen.

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